موضوع: معامله ی نسیه در مضاربه

امام قدس سره در مسأله ی سی و ششم از مسائل مضاربه در مورد معامله ی نسیه سخن می گوید و آن اینکه اگر عامله به اذن مالک چنین معامله ای را انجام دهد طلبکار باید برای طلب خود به سراغ عامل رود یا مالک یا هر دو:

مسألة 36 لو اشترى نسيئة بإذن المالك كان الدين في ذمة المالك (دین در ذمه ی مالک است نه در ذمه ی عامل زیرا عامل وکیل است و اگر وکیل کاری کند ذمه ی موکل مشغول می شود.) فللدائن الرجوع عليه، (دائن که طلبکار است باید برای طلب خود به مالک رجوع کند) و له أن يرجع على العامل (همچنین می تواند به عامل مراجعه کند زیرا عامل وکیل اوست و او جنس را خریده است.) خصوصا مع جهله بالحال، (مخصوصا اگر طلبکار نمی دانست که عامل، مالک نیست.) و إذا رجع عليه رجع هو على المالك، (و اگر طلبکار به عامل رجوع کند، عامل نیز به مالک رجوع می کند) و لو لم يتبين للدائن أن الشراء للغير (اگر طلبکار باور نکرد که او عامل است زیرا دید که او جنس را خریده است و در نتیجه او را مالک می دانست) يتعين له في الظاهر الرجوع على العامل (در مقام ظاهر بر او متعین است که به عامل رجوع کند در نتیجه اگر کار به شکایت کشیده شد او از عامل شکایت می کند و تا ثابت نشود که او عامل است دادگاه نیز او را محکوم می کند.) و إن كان له في الواقع الرجوع على المالك (هرچند در مقام حکم واقعی می توانست به مالک رجوع کند. ولی چون واقع روشن نیست او باید به عامل مراجعه کند.)[1]

صاحب عروة این مسأله را در مسأله ی هفدهم از مسائل متفرقه ای که در خاتمه ذکر می کند آورده است و عبارت امام قدس سره تقریبا شبیه عبارت عروه است.

در مسأله ی فوق سه فرع وجود دارد:

فرع اول: آیا عامل می تواند به شکل نسیه و در ذمه ی مالک جنس بخرد یا نمی تواند. واضح است که مالک اذن دهد می تواند. اما اگر اجازه ندهد، ظاهر اصحاب این است که او نمی تواند به شکل نسیه معامله کند.

صاحب جواهر به این نکته اشاره می کند و بعد اشکال می کند و آن اینکه در بعضی موارد معمول است که به شکل نسیه معامله کنند زیرا این گونه نیست که مضاربه همواره به شکل نقد باشد. بنا بر این مضاربه حمل به متعارف می شود بنا بر این بدون اذن می توان به شکل نسیه مضاربه کرد. بنا بر این اذن مالک به مضاربه به شکل متعارف در واقع اذن به نسیه نیز می باشد.[2]

اضافه می کنیم که مخصوصا در عصر ما معاملات کلان غالبا به شکل نسیه و یا نقد و نسیه است. معاملات اقساطی نیز گونه ای از معاملات نسیه است. همچنین است در مورد چک مدت دار.

بنا بر این اگر اصحاب معامله ی به شکل نسیه را اجازه نداده اند آن را باید حمل بر صورت عدم اذن مالک و یا عدم متعارف بودن نسیه حمل کرد.

فرع دوم: اگر معامله به شکل نسیه انجام گرفته باشد، طلبکار به سراغ چه کسی می رود. طلبکار می تواند به هر دو مراجعه کند. اما به مالک می تواند مراجعه کند زیرا ملک، مال اوست و به ذمه ی او خریده شده است. به عامل نیز می تواند مراجعه کند زیرا او وکیل است و در خرید و فروش و ادای دین وکیل می باشد.

در اینجا دو حالت علم و جهل در مورد طلبکار مطرح می شود. اگر او عالم بوده است و می دانست که کسی که با او معامله می کند عامل است واضح است که می تواند هم به عامل مراجعه کند و هم به مالک.

اما اگر هنگام معامله جاهل به وضعیت باشد و بعد برای او مشخص شود که او عامل بوده است باز مانند صورت قبلی می تواند به مالک و یا عامل مراجعه کند.

در اینجا استثنائی وجود دارد و آن اینکه اگر مالک، تمام سرمایه را به عامل داده باشد و عامل به شکل نسیه معامله کرده باشد، طلبکار نمی تواند به سراغ مالک رود زیرا او کل سرمایه را به عامل داده است و پول دیگری در دست او نیست. حتی اگر پول دیگری را در اختیار داشته باشد می تواند ندهد زیرا مضاربه با مبلغ معینی انجام شده است و کل آن مبلغ نیز به عامل تحویل داده شده است.

فرع سوم: مالک، مال را به عامل نداده است و مثلا گفته است که سرمایه نزد من می ماند و تو معامله کند و چک را بکش و از من بگیر. در اینجا اگر عامل جنسی را به شکل نسیه و در ذمه ی مالک بخرد و مشتری هم بداند، طلبکار در این صورت نمی تواند به عامل مراجعه کند زیرا مشتری می دانست که مال در اختیار مالک است و عامل به شکل نسیه و در ذمه ی مالک می فروشد.