< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب المضاربه

94/11/18

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اندراج شرط در ضمن عقد مضاربه

بحث در مسأله ی بیست و ششم از مسائل مربوط به مضاربه است. سخن در این است که آیا عامل و یا مالک می توانند در عقد مضاربه شرایطی را مندرج کنند؟

این شرایط بر دو قسم است:

گاه مالی را شرط می کنند یعنی مثلا عامل در ضمن عقد مضاربه می گوید که باید علاوه بر مضاربه، فلان مبلغ را نیز به من بدهی. یا اینکه فعلی را شرط می کنند مثلا به مالک می گوید که تو خیاط خوبی هستی و علاوه بر تقسیم سود، لباس من را نیز خیاطت کن.

گاه معامله ای را شرط می کنند مثلا عامل به مالک می گوید که با او مضاربه می کند به این شرط که آن خانه را که می خواه بفروشد یا اجاره دهد به او بفروشد و اجاره دهد. یا اینکه مالک به عامل می گوید: در کنار مضاربه، برای من تجارتی کن و کل سود را به من بده و خودت مجانی کار کن.

امام قدس سره فقط قسم اول که شرط مال یا فعل است را بیان کرده اند ولی صاحب عروة و مشهور هر دو قسم را متذکر شده اند و بیشتر روی بخش دوم بحث کرده اند که همان شرط معامله و عقد است.

گفتیم در این مسأله سه قول وجود دارد:

اول اینکه تمامی این شروط اعم از شرط فعل، مال، بیع، بضاعت و غیره همه صحیح است و مضاربه نیز صحیح می باشد.

دوم اینکه هم شرط باطل است و هم مشروط که مضاربه باشد.

سوم اینکه مضاربه صحیح است و شرط مزبور فاسد و باطل می باشد.

 

دلیل قول اول: اطلاق ادله ی شروط مانند (المؤمنون عند شروطهم) و مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾ این مورد را شامل می شود مگر در جایی که با کتاب الله و یا مقتضای عقد مخالف باشد که در ما نحن فیه مخالف نیست.

امام قدس سره و صاحب عروة این قول را قبول دارند.

 

دلیل قول دوم:

اولا: این شرط ها مخالف مقتضای عقد است زیرا مثلا عقد مضاربه فقط بر این است که سود را پنجاه پنجاه بین خود تقسیم کنند و شرط مزبور اعم از شرط مالی اضافه، خیاطت و یا عقد و بضاعت و مانند آن چه برای مالک باشد و یا عامل، سهم او را بیشتر از مقدار قرارداد می کند. زیرا شرط، دارای قیمت است و به سهم هر کس از سود اضافه می کند.

نقول: باید دید که آیا شرط جزء عقد است و جزء ماهیّت و قوام عقد می باشد یا اینکه شرط از قبیل التزامی در التزام است. یعنی عقدی خوانده می شود و در درون آن یک التزامی هم داخل می کنیم که بر این اساس، شرط، جزء عقد نیست بلکه در ظرف عقد انجام می شود. مثلا شرطیت خیاطت در عقد بیع جزء ثمن و مثمن در بیع نیست بلکه التزامی است که در ضمن التزام دیگر که عقد بیع است گنجانده شده است.

حق این است که از قبیل قسم دوم است. در ما نحن فیه نیز مضاربه با شرط مزبور هیچ تغییری نمی یابد بلکه با شرط، در کنار عقد مضاربه تعهدی مانند خیاطت و امثال آن اضافه می شود و این ارتباطی به کم و زیاد شدن سود ندارد. از آنجا که این دو تعهد با هم یکی می شود تصور شده است که تعهد به شرط جزء تعهد به مضاربه می باشد. همچنین چون دیده شده است که شرط دارای قیمت است تصور شده است که این موجب کم و زیاد شدن قیمت در سود می شود و حال آنکه چنین نیست.

بنا بر این، این شرط ها خلاف مقتضای عقد نمی باشد. اگر شرط را درست تفسیر کنیم متوجه می شویم که خلاف مقتضای عقد نیست. قائلین به این قول تصور کرده اند که شرط مزبور باطل است در نتیجه باید عقد هم باطل شود.

ثانیا: همان گونه که در سابق نیز گفتیم عده ای قائل بودند که مضاربه به سبب ابهامات متعددی که دربر دارد عقدی است که بر خلاف اصول معاملات است زیرا معاملات باید شفاف باشد و حال آنکه در مضاربه مقدار سود و اینکه اصلا آیا سودی حاصل می شود یا نه و موارد دیگر مبهم می باشد. بنا بر این در مضاربه باید به قدر متیقن بسنده کرد.

ما در سابق از این توهم جواب دادیم و گفتیم مضاربه عقدی است که در ماهیّت و ذات آن نوعی ابهام وجود دارد. مانند مزارعه و مساقات که در آنها نیز ابهاماتی وجود دارد ولی کسی قائل به بطلان آن نشده است. همچنین است در مورد وصیت تملیکیه به ثلث (که مقدار آن مشخص نیست).

 

دلیل قول سوم: عقد صحیح و شرط مزبور باطل می باشد. این دسته می گویند که شرط باطل است ولی چون عقد مضاربه عقدی جایز است شرط مزبور در ضمن عقد جایز گنجانده شده است از این رو شرط مزبور لغو است و لازم العمل نمی باشد

در جواب می گوییم:

اولا: مضاربه عقد جایزی است و اگر در مضاربه زمانی را مشخص کنند تا آن زمان نرسد التزام به مضاربه لازم می باشد. امروزه عقلاء همین کار را می کنند و تا موعد آن فرا نرسد فسخ مضاربه را از ناحیه ی یکی از دو طرف جایز نمی دانند. دلیل ما سیره ی عقلاء و اطلاقات لزوم عمل به شرط است مانند عموم (المؤمنون عند شروطهم).

ثانیا: در سابق نیز گفتیم که حتی اگر مضاربه جایزه باشد ولی در عقود جایزه عمل به شرط لازم می باشد. بله اگر عقد را فسخ کنند، شرط مزبور هم از بین می رود ولی این گونه نیست که عقد باشد ولی شرط آن نباشد.

به بیان دیگر، ما دامی که عقد جایزه فسخ نشده است عمل به آن لازم است در نتیجه شرطی که در ضمن آن است لازم العمل می باشد.

نتیجه این که آنچه در تحریر و عروة آمده است صحیح می باشد و باید به عمل به آن شرایط اعم از مال، فعل و عقد التزام داشت.

شرط در عقود هم وجوب تکلیفی دارد یعنی واجب است به آن عمل شود و هم وجوب وضعی زیرا صاحب شرط طلبکار است و اگر بر اساس آن عمل نشود می تواند معامله را فسخ کند.

 

امام قدس سره در مسأله ی بیست و هفتم بحث مشهوری را مطرح می کنند و آن اینکه عامل در چه زمانی مالک می شود. آیا به مجرد حصول ربح مالک می شود یا بعد از اینکه جنس را تبدیل به پول کرده است که به آن انضاض می گویند. (انضاض در لغت معانی مختلفی دارد گاه از نضّ الماء است یعنی سار قلیلا قلیلا یعنی تراوش کردن آب و به تدریج و کم کم جاری شدن آن. گاه به معنای اظهار کردن می باشد و نضّ الشیء یعنی اظهره. بنا بر این هم معنای لازم دارد و هم معنای متعدی. معنای سوم آن هم این است که جنس را به پول نقد تبدیل کردن و هرچند متعدی است ولی غالبا به باب افعال رفته و انضاض گفته می شود.)

یا اینکه بعد از قسمت، عامل مالک می شود.

مالکیت برای خود آثاری از قبیل استطاعت، خمس و زکات و مانند آن را دارد بنا بر این باید دانست که عامل کی مالک می شود.

 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo