درس خارج فقه آیت الله مکارم
کتاب المضاربه
94/10/22
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مخلوط کردن مال و
نسیه در مضاربه
بحث در مسأله ی هفدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه آیا عامل می تواند مال مالک را با مال خودش یا دیگری مخلوط کند و با مجموع آن مضاربه کند و سپس سهم هر کدام را بعد از آنکه سودی حاصل شد جدا کند؟
مشهور و معروف عدم جواز بود ولی با این حال بعضی مانند شهید ثانی در مسالک قائل شدند که اگر اذن عامی از ناحیه ی مالک صادر شده باشد او می تواند چنین کاری را انجام دهد.
دلیل بر عدم جواز:
دلیل اول: گفته شده است که شرکت یک نوع عیب است و عامل نباید سرمایه ی مالک را معیوب کند یعنی نباید آن را با مال دیگری مخلوط نماید.
نقول: در بسیاری از موارد شرکت، نوعی حُسن محسوب می شود. بله در سابق این فرهنگ وجود داشت که اهل شرکت نبودند و از تکروی طرفداری می کردند. ولی در جوامع فعلی چنین نیست و شرکت حُسن محسوب می شود و حتی در جایی که شرکتی در کار نیست ادعا می کنند که شرکت وجود دارد مثلا می نویسند فلان فرد و پسران در فلان کار اشتغال دارند.
دلیل دوم: مال اگر با مال دیگری مخلوط شود در حکم تالف است.
نقول: این دلیل از قبلی ضعیف تر است. زیرا اگر مالی با دیگری مخلوط شود هرچند موجب اشاعه می شود ولی هیچ تلفی در آن رخ نمی دهد. مثلا اگر کسی مال خود و دیگری را با هم مخلوط کرده در بانک بگذارد حتی یک ریال آن تلف نمی شود.
دلیل سوم: اگر مال کسی با دیگری مخلوط شود نمی توان عین آن مال را برگرداند و به صاحب آن تحویل داد.
نقول: این دلیل نیز ضعیف است زیرا کسی که مضاربه می کند هرگز عین مال را بر نمی گرداند زیرا در مضاربه، مال فروخته شده جنس دیگری خریداری می شود و مال اصلی دائما در حال تبدّل و تغیّر است. اگر قرار بود عین آن مال برگردانده شود عامل نمی بایست هیچ معامله ای را انجام می داد. آنچه مهم است این است که معادل آن مال تحویل داده شود نه عین آن.
دلیل چهارم: این دلیل تا اندازه ای قابل قبول است و آن اینکه عامل اذن در مخلوط کردن ندارد و ظاهر مضاربه این است که او باید روی همان مال که از مالک تحویل گرفته است معامله کند.
و الانصاف ان یقال: موارد، مختلف است گاه قرینه بر خلط قائم است مانند کسی که با اشخاص متعددی مضاربه می کند و مالک نیز می داند که عامل چنین کاری می کند. بنا بر این هنگام مضاربه، اجازه ی خلط به شکل ضمنی داده شده است. مثلا کسی که به عنوان عقود شرعیه با بانک مضاربه می کند می داند که بانک مال او با دیگران مخلوط می کند و با مجموع آنها مضاربه را انجام می دهد.
گاه قرینه ای در کار نیست مثلا فردی با دیگری عقد مضاربه را منعقد می کند در اینجا ممکن است کسی قائل به انصراف در اطلاق شود یعنی اینکه مالک گفته است هر گونه می خواهی معامله کن، این اطلاق منصرف به استقلال است و اینکه عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و حتی اگر شک در اطلاق داشته باشیم مساوی با عدم اطلاق است. حال اگر عامل مصلحت را در مخلوط کردن مال بداند کما اینکه در بسیاری از موارد مصلحت در مخلوط کردن است. (مثلا در تقسیم اراضی به هر کس مقداری از زمین دادند و بعد مشاهده کردند که در آن قطعه از زمین نمی توان کار کرد زیرا باید کارها را با ماشین انجام دهند و در آن زمین محدود نمی شد از ماشین استفاده کنند در نتیجه اتحادیه تشکیل دادند و زمین ها را روی هم ریختند و به شکل یکپارچه مورد بهره برداری قرار دادند. همچنین در سرمایه های کلان باید مال های افراد را با هم جمع کنند تا به حد معقول برای سرمایه گذاری برسد.) در اینجا اگر قائل به انصراف شویم عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و الا می تواند.
حال اگر عامل در جایی که اذن در مخلوط کردن ندارد مال را با دیگری مخلوط کند، اگر مال تلف شود یا خسارتی به آن برسد، عامل، ضامن آن است. اما اگر سودی حاصل شود باید گفت که علی القاعدة باید به نسبت سرمایه ها تقسیم شود. زیرا این معامله به شکل فضولی واقع می شود و قاعدتا مالک نیز بعد از دانستن این امر که معامله ی مزبور دارای سود و منفعت شده است آن را اجازه می دهد. علماء نیز در این فرع به فضولی بودن و اجازه ی مالک اشاره کرده اند.
در اینجا می توان به روایت نیز تمسک کرد و آن روایاتی است که مورد مخالفت با شرط آمده است. در بعضی از روایات سخن از مخالفت شرط مطرح شده است بر اساس این روایات مخلوط کردن یک نوع مخالفت با شرط است. در روایات دیگری نیز به موارد خاصة اشاره شده بود مانند اینکه مال را به فلان شهر نبرند و امثال آن که از آنها نیز با الغاء خصوصیت می توان در ما نحن فیه بهره گرفت. بنا بر این مخالفت شرط موجب بطلان نمی باشد و اگر معامله سود کند طبق قرارداد تقسیم می شود.
مسأله ی هجدهم در کلام امام قدس سره در مورد نسیه است:
مسألة 18 لا يجوز مع الإطلاق أن يبيع نسيئة (اگر مضاربه به شکل مطلق منعقد شده باشد عامل نمی تواند به شکل نسیه معامله کند) خصوصا في بعض الأزمان (مثلا زمانی که تحریم هایی وجود داشته باشد و مردم محتاج پول نقد باشند) و على بعض الأشخاص (و بعضی از اشخاص که خوش سابقه نیستند نباید به شکل نسیه معامله کرد.) إلا أن يكون متعارفا بين التجار (مگر اینکه بیع نسیه بین تجار متعارف باشد.) و لو في ذلك البلد (مثلا جایی باشد که پول نقد در دست افراد کم است و رایج است که به شکل نسیه معامله کنند) أو الجنس الفلاني بحيث ينصرف إليه الإطلاق (به گونه ای که مطلق به نسیه منصرف باشد.)، فلو خالف في غير مورد الانصراف ضمن (اگر عامل مخالفت کند ضامن می شود.)، لكن لو استوفاه (لکن اگر توانست پول نسیه را دریافت کند و به بیان دیگر، مطالبات را توانست نقد کند) و حصل ربح كان بينهما (سود بین آنها تقسیم می شود).[1]
نقول: می شد نسیه را با مسأله ی قبل ادغام کرد و در ضمن همان مسأله بیان نمود.
اقوال علماء: این حکم بین علماء ما مشهور است و حتی بعید نیست بین عامه نیز مشهور باشد.
علامه در تذکره می فرماید: و لیس له ان یبیع نسیة بدون اذن المالک لما فیه من التغریر بالمال (زیرا موجب به خطر افتادن مال می شود) فان خالف ضمن عندنا (از این عبارت می توان ادعای اجماع را متوجه شد) و به قال مالک و ابن ابی لیلی و الشافعی و احمد فی احدی الروایتین... و قال فی الروایة الاخری: یجوز له البیع نسیة و به قال ابو حنیفة.[2]
صاحب جواهر عدم جواز قول را به غیر واحد از علماء استناد داده است.[3] البته شرط کرده است که اطلاق اذن در مضاربه اقتضاء می کند که هم به ثمن المثل معامله شود نه کمتر از آن، دوم اینکه به نقد بلد باشد و سوم اینکه نسیه نباشد زیرا نسیه موجب به خطر افتادن مال می شود.
بحث در مسأله ی هفدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و آن اینکه آیا عامل می تواند مال مالک را با مال خودش یا دیگری مخلوط کند و با مجموع آن مضاربه کند و سپس سهم هر کدام را بعد از آنکه سودی حاصل شد جدا کند؟
مشهور و معروف عدم جواز بود ولی با این حال بعضی مانند شهید ثانی در مسالک قائل شدند که اگر اذن عامی از ناحیه ی مالک صادر شده باشد او می تواند چنین کاری را انجام دهد.
دلیل بر عدم جواز:
دلیل اول: گفته شده است که شرکت یک نوع عیب است و عامل نباید سرمایه ی مالک را معیوب کند یعنی نباید آن را با مال دیگری مخلوط نماید.
نقول: در بسیاری از موارد شرکت، نوعی حُسن محسوب می شود. بله در سابق این فرهنگ وجود داشت که اهل شرکت نبودند و از تکروی طرفداری می کردند. ولی در جوامع فعلی چنین نیست و شرکت حُسن محسوب می شود و حتی در جایی که شرکتی در کار نیست ادعا می کنند که شرکت وجود دارد مثلا می نویسند فلان فرد و پسران در فلان کار اشتغال دارند.
دلیل دوم: مال اگر با مال دیگری مخلوط شود در حکم تالف است.
نقول: این دلیل از قبلی ضعیف تر است. زیرا اگر مالی با دیگری مخلوط شود هرچند موجب اشاعه می شود ولی هیچ تلفی در آن رخ نمی دهد. مثلا اگر کسی مال خود و دیگری را با هم مخلوط کرده در بانک بگذارد حتی یک ریال آن تلف نمی شود.
دلیل سوم: اگر مال کسی با دیگری مخلوط شود نمی توان عین آن مال را برگرداند و به صاحب آن تحویل داد.
نقول: این دلیل نیز ضعیف است زیرا کسی که مضاربه می کند هرگز عین مال را بر نمی گرداند زیرا در مضاربه، مال فروخته شده جنس دیگری خریداری می شود و مال اصلی دائما در حال تبدّل و تغیّر است. اگر قرار بود عین آن مال برگردانده شود عامل نمی بایست هیچ معامله ای را انجام می داد. آنچه مهم است این است که معادل آن مال تحویل داده شود نه عین آن.
دلیل چهارم: این دلیل تا اندازه ای قابل قبول است و آن اینکه عامل اذن در مخلوط کردن ندارد و ظاهر مضاربه این است که او باید روی همان مال که از مالک تحویل گرفته است معامله کند.
و الانصاف ان یقال: موارد، مختلف است گاه قرینه بر خلط قائم است مانند کسی که با اشخاص متعددی مضاربه می کند و مالک نیز می داند که عامل چنین کاری می کند. بنا بر این هنگام مضاربه، اجازه ی خلط به شکل ضمنی داده شده است. مثلا کسی که به عنوان عقود شرعیه با بانک مضاربه می کند می داند که بانک مال او با دیگران مخلوط می کند و با مجموع آنها مضاربه را انجام می دهد.
گاه قرینه ای در کار نیست مثلا فردی با دیگری عقد مضاربه را منعقد می کند در اینجا ممکن است کسی قائل به انصراف در اطلاق شود یعنی اینکه مالک گفته است هر گونه می خواهی معامله کن، این اطلاق منصرف به استقلال است و اینکه عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و حتی اگر شک در اطلاق داشته باشیم مساوی با عدم اطلاق است. حال اگر عامل مصلحت را در مخلوط کردن مال بداند کما اینکه در بسیاری از موارد مصلحت در مخلوط کردن است. (مثلا در تقسیم اراضی به هر کس مقداری از زمین دادند و بعد مشاهده کردند که در آن قطعه از زمین نمی توان کار کرد زیرا باید کارها را با ماشین انجام دهند و در آن زمین محدود نمی شد از ماشین استفاده کنند در نتیجه اتحادیه تشکیل دادند و زمین ها را روی هم ریختند و به شکل یکپارچه مورد بهره برداری قرار دادند. همچنین در سرمایه های کلان باید مال های افراد را با هم جمع کنند تا به حد معقول برای سرمایه گذاری برسد.) در اینجا اگر قائل به انصراف شویم عامل نباید مال را با دیگری مخلوط کند و الا می تواند.
حال اگر عامل در جایی که اذن در مخلوط کردن ندارد مال را با دیگری مخلوط کند، اگر مال تلف شود یا خسارتی به آن برسد، عامل، ضامن آن است. اما اگر سودی حاصل شود باید گفت که علی القاعدة باید به نسبت سرمایه ها تقسیم شود. زیرا این معامله به شکل فضولی واقع می شود و قاعدتا مالک نیز بعد از دانستن این امر که معامله ی مزبور دارای سود و منفعت شده است آن را اجازه می دهد. علماء نیز در این فرع به فضولی بودن و اجازه ی مالک اشاره کرده اند.
در اینجا می توان به روایت نیز تمسک کرد و آن روایاتی است که مورد مخالفت با شرط آمده است. در بعضی از روایات سخن از مخالفت شرط مطرح شده است بر اساس این روایات مخلوط کردن یک نوع مخالفت با شرط است. در روایات دیگری نیز به موارد خاصة اشاره شده بود مانند اینکه مال را به فلان شهر نبرند و امثال آن که از آنها نیز با الغاء خصوصیت می توان در ما نحن فیه بهره گرفت. بنا بر این مخالفت شرط موجب بطلان نمی باشد و اگر معامله سود کند طبق قرارداد تقسیم می شود.
مسأله ی هجدهم در کلام امام قدس سره در مورد نسیه است:
مسألة 18 لا يجوز مع الإطلاق أن يبيع نسيئة (اگر مضاربه به شکل مطلق منعقد شده باشد عامل نمی تواند به شکل نسیه معامله کند) خصوصا في بعض الأزمان (مثلا زمانی که تحریم هایی وجود داشته باشد و مردم محتاج پول نقد باشند) و على بعض الأشخاص (و بعضی از اشخاص که خوش سابقه نیستند نباید به شکل نسیه معامله کرد.) إلا أن يكون متعارفا بين التجار (مگر اینکه بیع نسیه بین تجار متعارف باشد.) و لو في ذلك البلد (مثلا جایی باشد که پول نقد در دست افراد کم است و رایج است که به شکل نسیه معامله کنند) أو الجنس الفلاني بحيث ينصرف إليه الإطلاق (به گونه ای که مطلق به نسیه منصرف باشد.)، فلو خالف في غير مورد الانصراف ضمن (اگر عامل مخالفت کند ضامن می شود.)، لكن لو استوفاه (لکن اگر توانست پول نسیه را دریافت کند و به بیان دیگر، مطالبات را توانست نقد کند) و حصل ربح كان بينهما (سود بین آنها تقسیم می شود).[1]
نقول: می شد نسیه را با مسأله ی قبل ادغام کرد و در ضمن همان مسأله بیان نمود.
اقوال علماء: این حکم بین علماء ما مشهور است و حتی بعید نیست بین عامه نیز مشهور باشد.
علامه در تذکره می فرماید: و لیس له ان یبیع نسیة بدون اذن المالک لما فیه من التغریر بالمال (زیرا موجب به خطر افتادن مال می شود) فان خالف ضمن عندنا (از این عبارت می توان ادعای اجماع را متوجه شد) و به قال مالک و ابن ابی لیلی و الشافعی و احمد فی احدی الروایتین... و قال فی الروایة الاخری: یجوز له البیع نسیة و به قال ابو حنیفة.[2]
صاحب جواهر عدم جواز قول را به غیر واحد از علماء استناد داده است.[3] البته شرط کرده است که اطلاق اذن در مضاربه اقتضاء می کند که هم به ثمن المثل معامله شود نه کمتر از آن، دوم اینکه به نقد بلد باشد و سوم اینکه نسیه نباشد زیرا نسیه موجب به خطر افتادن مال می شود.
