< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله مکارم

کتاب المضاربه

94/09/28

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: مضاربه ی فضولی
بحث در مسأله ی دوازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و امام قدس سره در این مسأله می فرماید:
مسألة 12 الظاهر جريان المعاطاة و الفضولية في المضاربة، فتصح بالمعاطاة، و لو وقعت فضولا من طرف المالك أو العامل تصح بإجازتهما.[1]
این مسأله در مورد مضاربه در قابل معاطات و مضاربه ی فضولی است. گفتیم مضاربه ی فضولی گاه از ناحیه ی عامل انجام می شود و گاه از ناحیه ی مالک.
فضولی از ناحیه ی عامل به این گونه است که مثلا مالک شرط کرده بود سرمایه در تجارت فرش باشد. بعد عامل آن را در تجارت پارچه به کار می اندازد و بعد مالک را در جریان می گذارد و او که می بیند معامله پرسود است آن را اجازه می دهد و در نتیجه معامله بعد از اجازه، صحیح می باشد. (البته اگر اجازه ندهد معامله باطل می باشد.)
اما فضولی از ناحیه ی مالک به این گونه است که مالک برای اینکه رابطه اش با عامل به هم نخورد از طرف عامل معامله می کند مثلا از طرف او جنسی را می خرد و بعد به او خبر می دهد که از طرف او جنسی را خریده است و او برود مبلغ را تحویل دهد و آن معامله را تنفیذ کند. در اینجا مالک به عنوان مالک خرید و فروش نمی کند بلکه از طرف عامل جنسی را خرید و فروش می کند و در واقع کاری که باید عامل انجام دهد را خودش انجام می دهد و عامل اگر آن را اجازه دهد معامله حاصل می شود. (مخفی نماند که فضولی از طرف مالک کمتر از فضولی از طرف عامل رخ می دهد.)
به هر حال گفتیم که عقد فضولی در همه ی معاملات راه دارد هرچند بعضی این قول را قبول ندارند و می گویند باید به قدر متیقن اخذ کرد و فضولی در غیر آن موجب فساد است.
البته ما نیز در جایی که فضولی عقلائی نباشد قائل به عدم صحت فضولی هستیم. از جمله این موارد می توان به وصیت اشاره کرد و آن اینکه بین عقلاء مرسوم نیست که مثلا فرزندی از طرف پدرش وصیت کند و بعد درصدد کسب اجازه از پدر باشد.
یا اینکه پسر به پدر بگوید که من بخشی از اموال تو را وقف کردم و بعد از او بخواهد که اجازه دهد.
همچنین این قید را در فضولی اضافه کردیم که باید بین فردی فضولی و مالک، علاقه ای وجود داشته باشد از این رو اگر فردی که کاملا بیگانه است به شکل فضولی معامله ای را انجام دهد در هر حال فاسد است.

دلیل بر صحت فضولی:
چهار دلیل وجود دارد که فضولی در همه جا مگر مواردی که استثناء شده است صحیح می باشد.
دلیل اول: سیره ی عقلاء بر صحت آن وارد شده است مثلا دلال، گاه ملکی را می فروشد و یا آن را اجاره می دهد و بعد از مالک اجازه می گیرد. همین گونه است در هبه ی فضولی، مضاربه و مزارعه ی فضولی و مانند آن.
البته مخالفین صحت عقد فضولی می گویند که باید انشاء عقد با رضایت مالک در یک زمان باشد و معنی ندارد که صیغه ی عقد الآن خوانده شود و بعد از مدتی مالک، اجازه دهد.
ما در جواب می گوییم که دلیلی بر لزوم تقارن مزبور وجود ندارد. آنچه در عقد مطرح است این است که باید معامله از روی تراضی باشد و به عبارت دیگر باید رضایت فرد به عقد ملحق شود و اما اینکه این رضایت باید مقارن با عقد باشد دلیلی ندارد. یا مثلا پدری
دخترش را به عقد دیگری در می آورد و بعد دختر رضایت می دهد.
دلیل دوم: عموماتی که در ابواب مختلف وارد شده است عموماتی مانند (المؤمنون عند شروطهم) و (اوفوا بالعقود) و (تجارة عن تراض) و مانند آن بیع فضولی را نیز شامل می شود.
دلیل سوم: روایات خاصه که ما آنها را در کتاب البیع در مبحث فضولی ذکر کرده ایم.
یکی از آن روایات که معروف است روایت عروه ی بارقی است که رسول خدا (ص) درهمی به او دارد که گوسفندی بخرد و بعد او توانست دو گوسفند تهیه کند و بعد یکی از آنها را به یک درهم فروخت و بعد نزد رسول خدا (ص) آمد و یک گوسفند و یک درهم را به ایشان داد و رسول خدا (ص) فرمود: بَارَكَ اللَّهُ لَكَ فِي صَفْقَةِ يَمِينِكَ‌[2]
بسیاری از این روایات در باب نکاح وارد شده است.
دلیل چهارم: در خصوص باب مضاربه روایات متعددی وارد شده است که این روایات در وسائل الشیعه باب اول، حدیث 5، 6، 9، 10 و 11 آمده است.
در میان این روایات، روایات صحیح وجود دارد مخصوصا که علماء نیز به آنها عمل کرده اند.
الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا[3]
این روایت صحیحه است.
فردی به دیگر مالی برای مضاربه داد ولی عامل به شرط مزبور عمل نکرد. امام علیه السلام می فرماید: اگر مال تلف شود عامل ضامن است و اگر تلف نشود، مضاربه صحیح است یعنی مالک اگر آن را اجازه دهد صحیح بوده و سود بین انها تقسیم می شود. البته اگر اجازه ندهد واضح است که کل سود مال مالک می شود و شخص فضولی هیچ حقی ندارد.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنِ الْكِنَانِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَةِ يُعْطَى‌ الرَّجُلُ‌ الْمَالَ‌ يَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَيْرِهَا (و غیر آن مکان برای مضاربه نرود) فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى (ولی او به مکان و شهر دیگری برای مضاربه رفت.) فَعَطِبَ الْمَالُ (مال تلف شد.) فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ‌ (اگر مال سالم باشد و سودی نیز حاصل شود) فَالرِّبْحُ بَيْنَهُمَا (سود باید بین آنها تقسیم شود و مضاربه صحیح است. واضح است که تقسیم سود در جایی است که مالک اجازه داده باشد. البته معمولا مالکین وقتی ببینند معامله سود کرده است آن را اجازه می دهند.) [4]

عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا يَشْتَرِي بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً (مضاربه را در نوع خاصی از متاع مانند فرش قرار دهد.) فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَيْرَ الَّذِي أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.[5]

عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ وُهَيْبٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً وَ يَنْهَاهُ أَنْ يَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى (یعنی نباید از شهر خودشان خارج شود) فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ.[6]

عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ وَ أَبِي شُعَيْبٍ عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ عَنْ زَيْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الْمُضَارَبَةِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَى أَنْ يَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ (اگر مال تلف شود) وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا (اگر مال تلف نشود.)[7]

در مقابل، منکرین صحت عقد فضولی به اصالة الفساد تمسک کرده اند و همچنین به به لزوم تقارن رضایت با عقد.
نقول:
اولا: اصالة الفساد در اینجا جاری نیست زیرا عمومات جلوی آن را می گیرد.
ثانیا: دلیلی بر لزوم مقارنت بین رضایت و عقد وجود ندارد حتی عمومات مزبور شرطیت تقارن را نفی می کند مخصوصا که سیره بر صحت عقد فضولی قائم شده است.
بنا بر این ما قائل به صحت عقد فضولی هستیم مگر در مواردی که استثناء شده است و دلیل آن این است که این گونه موارد که بین عقلاء متعارف نیست موجب می شود که عمومات و اطلاقات از آن منصرف باشد.

اما جریان فضولی در ایقاعات:
آیا فضولی در ایقاعات مانند طلاق و امثال آن ایجاد می شود مثلا پدری زن پسرش را طلاق می دهد و بعد که پسر متوجه شد رضایت داد. آیا چنین طلاقی نافذ است؟
همچنین است در مورد عتق که ممکن است پسر از طرف پدر برده ای را آزاد کند و بعد پدر اجازه دهد. همچنین است در مورد اوقاف عامه که قبول در آن شرط نیست، وصیت غیر تملیکیه.
علت اینکه ایقاعات فضولی را صحیح ندانسته اند ادعای اجماعی است که در این مورد شده است.
در مقابل، بعضی این اجماع را زیر سؤال برده گفته اند که شاید ناشی از اصالة الفساد بوده باشد که در مورد ایقاعات فضولی حاکم است. البته در بعضی موارد مانند عتق و طلاق، ظاهرا نص در عدم فضولی وجود دارد. شاید اجماع از این نصوص ناشی شده باشد و در نتیجه آن را مدرکی و غیر قابل قبول بدانیم. از آن سو می توان گفت که عمومات طلاق و عتق و وقف و مانند آن از قبیل (لا وقف الا فی ملک) و (لا عتق الا فی ملک) و امثال آن هنگامی که با رضایت فرد، همراه باشد حکم به جواز ایقاع فضولی می کند.
بالاخره هرچند احتیاط در این است که در ایقاعات قائل به عدم فضولی شویم ولی می توان به گونه ای قائل به صحت ایقاع فضولی شد.
نکته ی دیگر این است که مرحوم صاحب عروة در مسأله ی دوازدهم از باب زکات اموری را ذکر می کند و یک مورد این است که آیا فضولی در زکات نیز جاری می شود یا نه. مثلا کسی از مال دیگری سهم زکات را جدا کند و به فقیر بدهد و بعد به صاحب مال خبر دهد.
صاحب عروة قائل به عدم جریان فضولی در زکات است ولی بعضی از محشین تمایل داشتند آن را در زکات و خمس و دیون جاری بدانند.
باید توجه داشت که ادای زکات نه از باب عقود است نه از باب ایقاعات بلکه از باب ادای دین است زیرا فقراء در اموال ما شریک هستند و اگر کسی آن را پرداخت کند مانند این است که سهم شریک خود را داده باشد.
این بحث تا حدی پیچیده است و ان شاء الله در جلسه ی بعد آن را مطرح می کنیم.




BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo