موضوع: شرطیت عدم فسخ در مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است و سخن به اینجا رسید که آیا در مضاربه می توان عدم فسخ را شرط کرد یا اینکه این کار جایز نیست.

نتیجه این شد که اگر مراد کسی که شرط می کند این باشد که مضاربه که ذاتا عقدی است جایز را تبدیل به عقد لازم کند، چنین شرطی خلاف شرع و خلاف مقتضای عقد است و باطل می باشد. (این بر اساس مبنای مشهور است که عقد مضاربه را جایز می دانند این مانند آن است که شرط کنند بیع که عقدی لازم است، جایز باشد.)

اما اگر معنای شرط این باشد که طرفین متعهد شوند که آن را فسخ نکنند این شرط مانعی ندارد.

سپس این بحث را مطرح کردیم که اگر شرط شود که فسخ نکنند باید به آن عمل کنند و شرط مزبور صحیح است. حال این اشکال مطرح می شود که مضاربه ذاتا عقدی است جایزه ولی عمل به شرط که فرع آن است واجب می باشد و این موجب زیادی فرع بر اصل می شود یعنی اصل مضاربه جایزه است ولی شرط ضمن آن باید لازمه باشد.

در جواب گفتیم که مضاربه هرچند جایز است ولی ما دامی که فسخ نشده است واجب است که به مقتضای آن عمل کنند و از این رو عامل باید به وظیفه ی خود که تجارت است عمل کند و مالک هم باید مال را در اختیار عامل بگذارد و سرآخر هم باید ربح را بر اساس قراردادی که داشتند تقسیم کنند. بنا بر این مضاربه تا زمانی که فسخ نشده است تمامی قوانین و تعهداتش واجب العمل است. اینکه تصور شده است چون مضاربه عقدی جایزه است، واجب نیست به تعهدات آن عمل کنند تصوری اشتباه است.

حال این نکته باقی می ماند که از یک رو می گویید: واجب است به شرط مزبور عمل کنند (یعنی واجب است فسخ نکنند) و از طرفی می گویند که مضاربه را می توان فسخ کرد زیرا عقدی جایزه است و این دو با هم سازگار نیست.

جواب این است که یکی از اینها حکم وضعی است و دیگری تکلیفی. حکم وضعی این است که مضاربه جایز الفسخ است و می توان آن را فسخ کرد. اما حکم تکلیفی این است که نباید فسخ کنند و اگر فسخ کنند عمل حرامی مرتکب شده اند و در عین حال، فسخ مؤثر واقع می شود.

مثلا اگر عامل یا مالک نذر کندکه مضاربه را فسخ نکند. حال اگر او فسخ کند، کار خلافی مرتکب شده است و باید کفاره دهد اما فسخ در هر حال مؤثر واقع می شود و مضاربه از بین می رود.

این بنا بر قول مشهور است ولی ما همان گونه که گفتیم اگر در مضاربه زمانی را شرط کنند تا قبل از انقضاء آن زمان، مضاربه عقدی لازم می شود.

فرع چهارم در کلام امام قدس سره عبارت است از:

(فرع چهارم) و كذلك لو شرطاه (یعنی شرط کنند که مضاربه را فسخ نکنند) في ضمن عقد جائز ما لم يفسخ، (همچنین اگر مضاربه را بدون قید و شرط منعقد کنند و بعد عقد جایزه ی دیگری مانند هبه (که غیر معوضه و غیر هبه به ذی رحم شود که در این صورت هبه عقد لازم می شود.) منعقد کنند و در ضمن آن شرط کنند که مضاربه ی مزبور را فسخ کنند. در اینجا تا عقد مزبور باقی است باید به شرط مزبور نیز عمل شود و اگر می خواهند به شرط، عمل کنند باید عقد مزبور را فسخ کنند.) [1]

بنا بر این در این صورت مادامی که عقد جایز مانند هبه را فسخ نکرده است نمی تواند مضاربه را فسخ کند.

(فرع پنجم) و أما لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم (و اگر آن شرط را در ضمن عقد خارج (خارج از مضاربه) و لازم قرار دهند.) كالبيع (مثلا بگویند که فلان کتاب را با فلان مبلغ به تو می فروشم به این شرط که عقد مضاربه ی مزبور را فسخ نکنی.) و الصلح (البته اگر صلح، معوض باشد و الا هر صلحی عقد لازم نیست. بنا بر این بهتر بود به جای صلح به اجاره مثال می زدند.) و نحوهما (مانند اجاره و یا حتی مانند نکاح یعنی کسی دختر خود را به دیگری بدهد و در ضمن آن شرط کند که آن عقد مضاربه را که قبلا منعقد کرده اند فسخ نکنند.) فلا إشكال في لزوم العمل به. (در این صورت اشکالی در عمل به شرط مزبور نیست.)[2]

حاصل کلام اینکه شرط گاه شرط لزوم است و گاه شرط عمل. شرط لزوم بر خلاف مقتضای عقد و بر خلاف شرع است. چنین شرطی را نه در ضمن عقد جایز می توان مندرج کرد و نه در ضمن عقد خارج لازم مثلا من نمی توانم در ضمن عقد بیع شرط کنم که مضاربه که عقدی جایز است لازم شود.

اما شرطی فی نفسه جایز باشد مانند شرطیت اینکه عملا مضاربه را فسخ نکنند را می توانند در ضمن عقد جایزه یا خارج لازم آن شرط را مندرج کنند. در اینجا اگر کسی به آن شرط عمل نکند عملا گناهی مرتکب شده است. بله اگر آن عقد جایز و یا خارج لازم را فسخ کنند در اینجا می توانند مضاربه را نیز فسخ کنند.

همچنین باید توجه داشت که در عقد لازم، اگر کسی به شرط مزبور عمل نکند و مضاربه را فسخ کند چون خلاف شرط عمل شده است فرد خیار تخلف شرط دارد. البته اگر عقد لازم خارج، عقد نکاح باشد در آن خیار تخلف شرط وجود ندارد در نکاح فقط در خصوص عیوب و تدلیس و صفات زوجین می توان از قانون فسخ استفاده کرد. بنا بر این اگر کسی در ضمن نکاح شرط کند که مضاربه را فسخ نکند و بعد به آن شرط عمل نکند، نکاح به قوت خود باقی است.

به هر حال طبق مبنای ما احتیاج به سخنان نیست و ما مضاربه را با قیودی لازم می دانیم.

مسأله ی دوازدهم در کلام امام قدس سره نیز از مسائلی است که نسبتا مهم می باشد. در این مسأله سخن در این است که آیا معاطات در مضاربه راه دارد یا نه. امام قدس سره قائل به جواز مضاربه به شکل معاطات است و آن اینکه قبلا دو نفر در مورد نحوه ی سرمایه گذاری و چگونگی آن گفتگو کنند ولی صیغه ای را نخوانند و بعد بدون اینکه صیغه ای را بخوانند یکی سرمایه را در اختیار دیگری قرار دهد و دیگری هم آن را قبول کند.

مسأله ی دوم بحث فضولی بودن در مسأله ی مضاربه است یعنی عامل بدون موافقت مالک، با مال او معامله کند و بعد مالک باخبر شود و آن را امضاء کند. یا اینکه مالک بدون اجازه ی عامل کاری انجام دهد و بعد رضایت عامل را جلب کند.