< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب المضاربه

94/08/30

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: جواز و عدم جواز فسخ مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. گفتیم این مسأله از مهمترین مسائل این باب است.

این مسأله یک اصل دارد و بعد چند فرع بر او متفرع می شود. اصل مسأله این است که مضاربه عقدی است جایز و مالک و عامل در هر مرحله از مراحل می توانند آن را فسخ کنند. این فسخ می تواند قبل از عمل باشد یا بعد از آن، چه مال نقد شده باشد و چه نشده باشد.

بعد امام قدس سره بر این اصل چند فرع متفرع می کند که ان شاء الله آنها را متذکر می شویم.

اقوال علماء:

اما اصل مسأله اجماعی است.

صاحب ریاض می فرماید: يجوز لكلّ منهما الرجوع و فسخ العقد سواء كان المال ناضّاً منقوداً دراهم ودنانير أو مشتغلاً بالعروض غير منضوض بناءً على جوازها من الجانبين بلا خلاف يظهر وبه صرّح في المسالك‌[1]

مرحوم علامه در تذکره می فرماید: و هذه المعاملة جائزة بالنص و الاجماع[2]

البته باید دید که آیا علاوه بر اجماع، نصی هم وجود دارد یا نه.

صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: القراض عقدٌ جائزٌ من الطرفین إجماعاً کما فی مجمع البرهان و بلا خلاف کما فیه ایضا و فی الکافیه و الریاض و فی الغنیة الإجماع علی جوازه و أنّ لکلٍّ منهما فسخه متی شاء. و بذلک صرّح فی السرائر و التذکرة مراراً. و بجمیع ما فی الکتاب صرّح فی المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد.[3]

صاحب جواهر نیز می فرماید: و كيف كان فهو جائز من الطرفين، لكل واحد منهما فسخه، سواء نض المال بأن صار دراهم أو دنانير أو كان به عروض بلا خلاف فيه، بل الاجماع بقسميه عليه وهو الحجة في الخروج عن قاعدة اللزوم (یعنی ایشان قبول دارد که اصل در معاملات لزوم است و با اجماع مزبور می توانیم از این اصل خارج شویم.)[4]

صاحب کتاب بدایة المجتهد در مورد اقوال فقهاء عامه می گوید: انه اجمع العلماء علی ان اللزوم لیس من موجبات عقد القراض و ان لکل منهما فسخه ما لم یشرع العامل فی القرضا (یعنی هنوز عامل کار را شروع نکرده باشد) و اختلفوا اذا شرع العامل فقال مالک: هو لازم ... و قال الشافعی و ابو حنفیه: لکل واحد منهما الفسخ اذا شاء.[5] [6]

نقول: این مسأله مدرکی غیر از اجماع ندارد و عمده ترین دلیل بر این فتوا همان اجماع است.

مرحوم شهید ثانی دلیل دیگری نیز ارائه کرده است و آن اینکه: لا خلاف في كون القراض من العقود الجائزة من الطرفين، ولانه وكالة في الابتداء ثم قد يصير شركة، وهما جائزان أيضا.[7]

بنا بر این ایشان در دلیلی که اقامه کرده است مضاربه را یک معامله ی مستقل نمی داند بلکه آن را در ابتداء وکالت می داند و بعد قائل است که تبدیل به شرکت می شود و از این رو می فرماید: این دو عقد از عقود جایزه اند. (البته ما شرکت را از عقود لازمه می دانیم.)

توضیح اینکه شهید قائل است که عامل در ابتدا وکالت دارد که جنس را ببرد و با آن تجارت کند. حال اگر این معامله سودی داشت عامل با مالک شریک می شوند و هکذا اگر معامله های دیگری انجام شود. حال که شهید این دو عقد را جایزه می داند یعنی قائل است که این دو عقد را می توان فسخ کرد، مضاربه هم که چیزی خارج از این دو نیست باید قابل فسخ باشد.

کاشانی از فقهاء عامه صاحب کتاب بدایة الصنایع می گوید: ان المضاربة توکیل و التوکیل یحتمل التخصیص بوقت دون وقت (یعنی وکالت می تواند یک ماهه و یا کمتر و بیشتر باشد.).[8]

نقول: اولین نکته این است که مضاربه عقدی است مستقل و در عرف عقلاء و روایات اسلامی به آن به شکل مستقل نگاه می شود. اگر کسی به روایات باب مضاربه نگاه کند متوجه می شود که معامله ای مستقل است و امروزه هم که مضاربه انجام می گیرد کسی آن را زیر مجموعه ی وکالت و شرکت نمی دانند. بلکه در آن خصوصیات و شباهتی از وکالت و شرکت وجود دارد ولی این شباهت بین عقود دیگر هم هست مثلا اجاره هم ممکن است بتواند شبیه وکالت باشد مثلا فرد اجاره کنند حق دارد در مال تصرف کند. اینکه یک عقدی با عقد دیگر شباهت داشته باشد با اینکه ماهیّت آن با ماهیّت آن عقد یکی باشد متفاوت است.

اما نقد اجماع: اولین مشکلی که در اجماع است این است که در خیلی جاها موجب ضررهای مهم می شود. مثلا عامل گاه معامله ی بسیار مناسبی را پیدا می کند و هنگامی که می خواهد آن را انجام دهد. مالک آن را فسخ می کند و بعد سرمایه را می گیرد خود به سراغ آن مال می رود و تمام سود را نصیب خودش می کند.

همچنین گاه معامله به جایی می رسد که سود کلانی قرار است نصیب عامل شود. عامل در اینجا ممکن است معامله را فسخ کند، سرمایه ی مالک را پس دهد و معامله را فی الذمه (و یا با گرفتن وام) انجام می دهد تا کل سود نصیب خودش شود.

این موارد موجب ضرر و اختلاف و دعوا می شود.

حال تصور شود که مضاربه بین دو شرکت مهم انجام شده باشد مانند چندین نفر که در بورس سرمایه گذاری کرده باشند و عاملین هم اهل شرکت مهمی باشند و در جای حساس یکی از دو طرف مضاربه آن را فسخ کند. واضح است دامنه ی اختلافی که پدید می آید بسیار زیاد خواهد بود.

بله جواز فسخ باید در جایی وجود داشته باشد که ضرری از آن پدید نیاید. یا اینکه بگوییم جواز فسخ در جایی باشد که زمانی برای عقد مضاربه مشخص نشده باشد. از این رو اگر در جایی زمان برای مضاربه مشخص شده باشد و بعد فرد آن را فسخ کند چنین چیزی در عرف عقلاء مرسوم نیست. بنا بر این لا اقل باید این دو قید را به کلام مجمعین وارد کرد و اجماع را در غیر این دو حالت دانست.

حتی می توان گفت که این اجماع شاید مدرکی باشد یعنی مجمعین تصور کرده اند که مضاربه از جنس وکالت است و چون وکالت عقدی است جایز پس مضاربه هم باید جایز باشد. بنا بر این ما که مضاربه را از جنس وکالت نمی دانیم و آن را عقد مستقلی به حساب می آوریم قائل به جواز آن نیستیم.


[5] بدایة المجتهد، ج5، ص250.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo