موضوع: تعریف و شرایط عقد مضاربه

گفتیم امام قدس سره در تحریر در تعریف عقد مضاربه می فرماید:

كتاب المضاربة‌ ... أنها عقد تحتاج إلى الإيجاب من المالك و القبول من العامل، و يكفي في الإيجاب كل لفظ يفيد هذا المعنى (هر چیزی که مفاد مضاربه را بیان کند در مقام ایجاب می تواند مورد استفاده قرار گیرد.) بالظهور العرفي (و لفظ مزبور باید ظهور عرفی داشته باشد.) كقوله: ضاربتك (از ماده ی مضاربه است) أو قارضتك (که از ماده ی قراض است) أو عاملتك على كذا، و في القبول «قبلت» و شبهه. (و برای قبول نیز قبلت و مانند آن کفایت می کند.)[1]

نقول:

اولا: مضاربه عقد است. فرق بین عقد و ایقاع این است که عقد، تعهدی است که در میان دو نفر است ولی ایقاع تعهدی است که از جانب یک نفر می باشد.

آیت الله حکیم در مستمسک می فرماید: عقد آن است که ولایت اثنین بر آن باشد و ایقاع آن است که ولایت شخص واحدی بر آن باشد.

کلام ایشان به همان تعریفی که بیان کردیم که همان تعهد است بر می گردد. بنا بر این از آنجا که مضاربه نوعی تعهد و ولایت بین دو نفر است صدق می کند که عقد باشد.

ثانیا: در مضاربه ایجاب و قبول لازم است. گاه گفته شده است که لزوم آن به سبب اجماع است ولی به نظر ما احتیاجی به اجماع نیست بلکه این از باب قضایایی است که قیاس آن با خودش است. زیرا وقتی در تعریف آن گفتیم که مضاربه، نوعی عقد است معنای آن این است که باید بین دو نفر باشد در نتیجه در ماهیّت آن ایجاب و قبول خوابیده است. ایجاب و قبول از بطن عقد بودن یک معامله فهمیده می شود و در نتیجه برای اثبات آن به اجماع و یا دلیل دیگری احتیاج نداریم.

ثالثا: امام قدس سره اصرار دارند بفرمایند که ایجاب باید از ناحیه ی مالک باشد و قبول از طرف عامل. عرض ما این است که عکس آن هم اشکال ندارد به این گونه که عامل به مالک بگوید که مالت را به من بده و من تجارت می کند و ربح بین الاثنین تقسیم شود و مالک نیز قبول کند. آنچه مهم است این است که بین دو نفر تعهد باشد و اما اینکه کدام یک ایجاب را بگویند و کدام یک قبول را تفاوت نمی کند. حتی ما در عقد نکاح نیز همین را می گوییم و قائل هستیم که زوج می تواند بگوید: زوّجتکِ لنفسی علی المهر المعلوم. سپس زوجه نیز بگوید: قبلت. همچنین زوجه نیز می تواند بگوید: زوّجتکَ نفسی. دلیلی وجود ندارد که در مضاربه حتما مالک باید ایجاب را بخواند.

رابعا: امام قدس سره فرمودند که انشاء باید لفظی باشد. ما در سابق هم گفتیم که انشاء علاوه بر لفظ می تواند فعلی و یا کتبی باشد. فعلی یعنی به صورت معاطات باشد و کتبی آن است که به صورت مکتوب در آید یعنی در محضر به شکل کتبی ثبت کنند که فلان مال به فردی داده شد تا با آن کار کند و ربح به فلان نسبت بین آنها تقسیم شود. حتی امروزه در بسیاری از معاملات کلان و مهم و یا تعهداتی که بین کشورها است حتما باید به شکل مکتوب و امضاء شده باشد و الا اعتبار ندارد. در محاکم دنیا رسم نیست که اگر کسی بخواهد عقد مضاربه را در محضر ثبت کند از او بپرسند که آیا از قبل عقد را به شکل لفظی بین خود خواندید یا نه. البته در مورد شرایط مضاربه از قبل با هم سخن می گویند ولی هنگام انشاء، آن را به شکل مکتوب انشاء می کنند.

علمای سابق به انشاء کتبی اهتمام خاصی قائل نبودند و غالبا در باب وصایا و مانند آن، آن را معتبر می دانستند. البته در بعضی عقود مانند عقد طلاق و ازدواج باید لفظ خوانده شود.

خامسا: امام قدس سره برای ایجاب یک سری الفاظ مانند ضاربتک و قارضتک معرفی می کند. عرض ما این است که در عرف هایی که این الفاظ شناخته شده باشد می توان از آن استفاده کرد اما در عرف ما که لفظی مانند قارضتک و عاملتک صراحت در مضاربه ندارد، نمی توان از آن استفاد کرد. آنچه در عرف ما صراحت بر مضاربه دارد این است که بگویند: خذ هذا المال و اتجر به و الربح بیننا کذا و کذا. بله بیان امام قدس سره در عرف هایی که مراد از آن الفاظ را بدانند صحیح است.

سپس امام قدس سره به سراغ شرایط عقد مضاربه رفته در مسأله ی اولی به دوازده شرط اشاره می کند. صاحب عروة آنها را بر چهارده شرط بالغ می کند و حتی می توان شروط دیگری را نیز به آن اضافه کرد:

ابتدا به چهار شرط اول در کلام امام قدس سره می پردازیم:

مسألة 1 يشترط في المتعاقدين البلوغ و العقل و الاختيار‌ ، و في ربّ المال عدم الحجر لفلس[2]

یعنی هر یک از دو نفری که عقد مضاربه را انشاء می کنند باید بالغ و عاقل و مختار باشند. یک شرط هم در مورد مالک است و آن اینکه محجور نباشد. محجور کسی است که دیونش بیش از اموالش است و توان پرداخت ندارد که بعد از آنکه نزد حاکم شرع شکایت کردند او مالک را از تصرف در اموالش ممنوع می کند و مال او را بین طلبکاران تقسیم می کنند.

این شرایط چهارگانه در تمامی معاملات وجود دارد. بر لزوم این چهار شرط هم اجماع قائم است و هم روایاتی مانند رفع القلم و مانند آن وجود دارد. این شروط در کتاب البیع و کتاب الحجر ذکر شده است. مضافا بر اینکه این شروط نزد عقلاء معتبر است. مثلا عقلاء هنگام معامله برای متعاقدین قائل به سن قانونی هستند و در غیر این صورت بیع را لازم نمی دانند. البته در مقدار سن بحث است و ما آن را پانزده و یا اتمام نه سال می دانیم ولی آنها هجده سال و مانند آن ولی در اصل اعتبار سن قانونی بحث نیست. همچنین عقلاء، معاملات دیوانه را صحیح نمی دانند و همچنین است اگر کسی در معامله مجبور باشد. مثلا اگر کسی با زور گلوله مجبور به بیع شود، کسی معامله ی او را صحیح نمی داند. شرع نیز در واقع همین بناء عقلاء را امضاء کرده است نه اینکه این شروط را خودش تأسیس کرده باشد. همچنین است در مورد عدم حجر. اگر قاضی و قانون، کسی را ممنوع المعاملة کرده باشد عقلاء معامله ی چنین فردی را صحیح نمی دانند.

البته در عروة آمده است: و عدم الحجر لفلس که ظاهر آن این است که هم مالک نباید محجور باشد و هم عامل. اما امام قدس سره این شرط را در خصوص رب المال که همان مالک است معتبر می داند.

نقول: این شرط فقط در خصوص مالک باید وجود داشته باشد و الا اگر کسی محجور باشد می تواند با پول دیگران کار کند و به کاسبی بپردازد زیرا او فقط نمی تواند در مال خود تصرف کند و این منافاتی با کار کردن با اموال دیگران ندارد. کلام صاحب عروة مطلق است که باید آن را مقید به خصوص مالک کرد. محشین عروة نیز به این نکته اشاره کرده اند که کلام ایشان باید مقید باشد نه مطلق.

دیگر اینکه باید شرط پنجمی که عدم السفه است را اضافه کنیم. عدم سفاهت از شرایط عامه است. یعنی متعاقدین باید رشد کافی برای مسائل تجاری داشته باشند. مثلا افرادی هستند که باهوش و عاقل هستند و در درس و بحث بسیار موفق هستند ولی در معامله از زرنگی و تبحر لازم برخوردار نیستند و کلاه سرشان می رود. در نتیجه باید رشید باشد یعنی سفیه نباشد.

آیه ی ششم سوره ی نساء اشاره بر این دارد که رشد با بلوغ متفاوت است زیرا خداوند می فرماید: ﴿وَ ابْتَلُوا الْيَتامى‌ حَتَّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ﴾؛ یتیمان را بیازمایید تا بالغ شوند. بعد اگر متوجه شدید که آنها رشید هستند و سرشان در معامله کلاه نمی رود اموال آنها را به خودشان بدهید.[3]
در آیه ی پنجم از همان سوره می خوانیم: ﴿وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ الَّتي‌ جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِياماً وَ ارْزُقُوهُمْ فيها وَ اكْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً﴾؛ اموالتان را، كه خداوند وسيله قوام زندگى شما قرار داده، به دست سفيهان نسپاريد؛ ولی در عین حال از منافع آن، به آنها روزى و غذا دهيد؛ و لباس بر آنان بپوشانيد.[4]
البته یک تفسیر این است که این آیه مربوط به یتامی است یعنی اموال یتامی اگر رشید نیستند را را به خودشان ندهید.

ولی به نظر ما، ظهور ﴿أَمْوالَكُمُ﴾ در این است که اموال خود را به آنها ندهید نه اموال خودشان را. یعنی حتی مال خودتان را هم به عنوان مضاربه و غیر آن به دست سفهاء ندهید تا مال شما را نابود کنند. در نتیجه نباید اموال خود و حتی سرمایه های مملکت را به دست سفهاء داد تا به از بین رفتن آن اموال بینجامد.