در بحث وصیت به حج به مسئله ی 11 رسیده ایم و بحث در فرع دوم این مسئله است که در جائی است که موصی اقرار کرده است که دو برابر آنچه وصیت کرده است نزد ورثه است و یا اقرار می کند که این مقدار که به آن وصیت کرده است بیش از ثلث است ولی ورثه اجازه داده اند.

آیة الله خوئی قائل بودند که این بحث با اجرای اصالة الصحة در عمل مسلم حل نمی شود زیرا برای اجرای اصالة الصحة ابتدا باید ولایت بر انجام کار ثابت شود مثلا بدانیم فلانی وکیل بر اجرای صیغه ی عقد است حال در مرحله ی بعد اگر شک کنیم که عقد را صحیح انجام داده است یا نه اصالة الصحة جاری می شود ولی اگر در اصل وکیل بودن او شک کنیم اجرای اصالة الصحة معنا ندارد. هکذا در ما نحن فیه وقتی ثابت نیست که واقعا دو برابر آنچه وصیت کرده است نزد ورثه است و یا آنها رضایت داده اند نمی توانیم اصالة الصحة را جاری کنیم.

نقول: در اجرای اصالة الصحة ایراد ایشان وارد است ولی می توانیم از راهی دیگر مسئله را حل کنیم و آن این است که از طریق شهادت ذو الید وارد شویم.

توضیح ذلک: مواردی داریم که ولایت فرد بر مال ثابت نیست ولی فرد ذو الید است. مثلا فرد می گوید خانه ای که من در آن هستم مال زید است و اختیار آن را به دست من داده و اجازه داده است که مهمانان خود را هم در خانه بیاوردم در اینجا ما نمی دانیم که آن فرد صحیح می گوید یا نه و اصل ولایت او بر این خانه را نمی دانیم (از این رو اصالة الصحة جاری نیست) ولی از آنجا که او ذو الید است، شهادتش بر مال تحت اختیار او قبول می شود.

هکذا اگر کسی بگوید که زکات و یا خمس مالش را داده است و یا ماهی ای را برای خوردن آورده و ادعا می کند که این ماهی فلس دارد در اینجا معلوم نیست که درست می گوید و یا نه و یا از بازار مسلمین خریده است یا نه و امثال آن ولی چون ذو الید است حرف او را قبول می کنیم. و سیره ی مسلمین بر قبول کلام او جاری شده است.

از این رو آنچه که محقق حکیم فرموده است که قدر متیقین از شهادت ذو الید در آنجاست که فرد بر علیه خود اقرار کند صحیح به نظر نمی آید زیرا در مثال های فوق معلوم شد که ما کلام ذو الید را قبول می کنیم (البته در جائی که فرد متهم نباشد)

از این رو وقتی فرد اقرار می کند که آنچه را که وصیت کرده است یک سوم مال است و دو سوم دیگر دست ورثه است و یا اینکه ورثه اجازه داده اند در اینجا کلام او بدلیل اینکه ذو الید است قبول می شود. و ظاهرا از محشین عروة کسانی که قول موصی را در این فرع قبول کرده اند به همین قبول قول ذو الید عمل کرده اند.

بقی هنا شیء: وجه سومی هم در مسئله متصور است و آن اینکه اگر موصی بگوید که دو سوم آنچه وصیت کرده است نزد ورثه می باشد قولش را قبول می کنیم ولی اگر بگوید که آنچه وصیت کرده است مازاد بر ثلث است ولی ورثه رضایت داده اند بگوئیم که قول او قبول نمی شود. زیرا در شق دوم موصی شهادت بر علیه دیگری می دهد یعنی وقتی می گوید که ورثه رضایت داده اند این اقرار بر علیه آنها است زیرا حق آنها از مازاد بر ثلث از بین می رود و اقرار بر علیه فرد دیگر را نمی پذیرند مگر اینکه شاهد و بینه برای خود داشته باشد.

هذا و لکن الانصاف این است که این تفصیل صحیح نیست و در هر دو صورت قول او قبول می شود زیرا موصی در فرض مسئله ذو الید است و کسی با کلام او معارض نیست و خود موصی هم بدون اتهام است از این رو قول او قبول می شود مثلا در همان مثال اول که گفتیم که فردی خانه ای در دست اوست و اقرار می کند که مالک اصلی خانه اجازه داده است که مهمانان خود را در این خانه وارد کند در اینجا اقرار او بر علیه صاحب خانه است ولی سیره بر این است که قول او را قبول می کنند. هکذا در ما نحن فیه که ادعا می کند ورثه تصرف در مازاد بر ثلث را اجازه داده اند.

مسألة 12 در این مسئله هم بحث در مثام اثبات است نه مقام ثبوت. بحث در این است که ما پولی را به اجیر داده ایم. حال اجیر اگر حج را به جا آورده باشد هم ذمه ی خودش ادا می شود و هم ذمه ی میت. حال اجیر فوت کرده است و ما شک داریم که آیا حج را انجام داده است یا نه.

امام این مسئله را به صورت دو فرع بیان کرده است:

فرع اول این است که ذمه ی میت بریء می شود یا نه؟ که آیا ورثه باید فرد دیگر را اجیر کنند یا یقین به برائت ذمه ی میت پیدا کنند یا آنکه این کار لازم نیست؟

فرع دوم این است که آیا این اجیر مستحق اجرت شده است یا نه که بتوانیم آن هزینه را از ترکه اش برداریم.

امام فرع اول این مسئله را به سه صورت تقسیم می کند و می فرماید: - لو مات الوصي (یا مستاجر) بعد قبض أجرة الاستيجار من التركة و شك في استيجاره له قبل موته (قبل از مرگش کسی را برای رفتن به حج اجیر کرده است و یا اگر اجیر کرده است مستاجر حج را به جا آورده است یا نه) (صورت اول:) فإن كان الحج موسعا يجب الاستيجار من بقية التركة إن كان واجبا (صورت دوم:) و كذا إن لم تمض مدة يمكن الاستيجار فيها (صورت سوم:) بل الظاهر وجوبه (وجوب استیجار دیگر) لو كان الوجوب فوريا و مضت مدة يمكن الاستيجار فيها و من بقية ثلثها إن كان مندوبا (اگر حج مندوب است باید از بقیه ی ثلثش دوباره حج مستحبی به جا آوریم البته اگر ثلثش کفایت کند)

اصل در این مسئله این است که در هر سه صورت اشتغال یقینی اقتضا می کند که به برائت یقینیة حاصل شود. از این رو در همه ی سه صورت بالا یقین داریم که ذمه ی میت مشغول بوده است از این رو باید مطمئن شویم که ذمه ی او بریء شده است. و حتی اگر حج مستحب باشد یقین داریم که ذمه ی وصی یا اجیر مشغول بوده است و باید مطمئن شویم که ذمه ی او بریء شده است.

حال باید دید که آیا قاعده ای هست که اصالة الاشتغال را کنار بزند یا نه؟ نهایت چیزی که به ذهن می رسد این است که قاعده ی حمل فعل مسلم بر صحت اقتضا می کند که وصی و استیجار به وصیت عمل کرده اند.

ولی این قاعده اجرا نمی شود زیرا حمل فعل مسلم بر صحت در جائی است که بدانیم فعلی انجام شده است یا نه و سپس در صحت و فساد آن شک کنیم ولی در ما نحن فیه اصل اینکه حج به جا آورده شد یا نه شک داریم.

از این رو در هر سه صورت اشتغال ذمه وجود دارد و باید از نو کسی را برای انجام حج اجیر کنیم.