خلاصه ی بحث:

بحث در مسئله ی هفتم از مسائل نیابت است فرع اول آن این است که نوع حج باید معلوم شود زیرا عدم تعیین موجب غرور است.

فرع دوم این است که آیا در صورت تعیین می توان از نوعی به نوع دیگر عدول کرد. این فرع چهار صورت دارد زیرا گاه عدول به افضل است و گاه به غیر افضل و در هر صورت یا با اجازه ی مستاجر است و یا بدون آن.

اگر بدون اجازه و عدول به غیر افضل باشد یقینا جایز نیست ولی اگر بدون اجازه و عدول به افضل باشد بین علماء دو قول است.

در این مورد دو روایت متعارض نقل شده است و ما می گوئیم مطابق قواعد باب اجاره اقوی این است که عدول مزبور جایز نیست.

و اما تمام بحث:

بحث در مسئله ی هفتم از مسائل نیابت در حج بود. این مسئله به سه محور تقسیم می شود. محور اول این است که هنگام قرارداد نیابت باید نوع حج تعیین شود که بحث آن گذشت و گفتیم که نوع حج باید معلوم شود و دلیل آن ایجاد غرر است زیرا در روایت آمده است که (نهی النبی عن الغرر) البته این مطلب در بیع مطرح است که آیا متن روایت (نهی النبی عن بیع الغرر) است یا (نهی النبی عن الغرر) اگر اولی باشد این روایت مختص به باب بیع می شود و الا آن را می توان در همه ی ابواب تسری داد. در آنجا روایات بیشتر حاوی کلمه ی (بیع) است ولی ما در آنجا گفتیم که حتی اگر لفظ بیع هم در کار باشد ما با الغاء خصوصیت آن را به دیگر ابواب تسری می دهیم زیرا نبود غرر حکمی عقلی است زیرا عقلاء می گویند عقد نباید روی امر مبهم بسته شود زیرا موجب دعوا و اختلاف می شود و این حکمت در همه ی قراردادها جاری است حتی در مهریه ها هم می گوئیم که نوع سکه ها (جدید و قدیم) را هم باید مشخص کنند.

گفته نشود که در صورت عدم تعیین نائب حج تمتع را که افضل است انجام دهد و کافی باشد زیرا می گوئیم اغراض در این امر متفاوت است چه بسا اگر حج قران باشد چون همراه نائب فرد واردی در کاروان است خیال منوب عنه راحت می باشد ولی اگر تمتع باشد این مزیت نیست و او خیالش از صحت حج راحت نیست از این رو در هر صورت باید نوع حج مشخص باشد (البته در صورتی که منوب عنه بتواند هر سه نوع حج را به جا آورد که مثال های آن در جلسه ی قبل گذشت.)

محور دوم: این است که اگر نوع حج تعیین شود آیا می توان از نوعی به نوع دیگر عدول کرد یا نه و این خود بر دو نوع است یکی عدول الی الافضل است و دیگر عدول الی غیر الافضل. افضل آن است که مثلا از افراد به تمتع عدول کند زیرا در روایات است که جج تمتع بر دیگر انواع آن افضلیت دارد و دوم این است که هرچند بر حج تمتع عقد بسته شده است سراغ نوع دیگر رود در هر دو صورت (عدول به افضل و یا غیر افضل) گاه مستاجر اجازه می دهد و گاه اجازه نمی دهد ولی نائب با این وضع باز عدول می کند.

عبارت امام چنین است: و لا يجوز على الأحوط العدول إلى غيره و إن كان أفضل إلا إذا أذن المستأجر

محور سوم: این است که بعد از عدول حکم اجرت چه می شود.

اما محور دوم واضح است که عدول از افضل به غیر افضل آن هم بدون اجازه قطعا جایز نیست و کسی هم آن را اجازه نداده است.

اما در مورد عدول از غیر افضل به افضل بدون اجازه عده ای قائل به جواز شده اند و این در حالی است که عدول بر خلاف قاعده است و در هر صورت باید طبق قرارداد عمل شود و (اوفوا بالعقود) جلوی این عدول را می گیرد. علت جواز در این صورت بدلیل روایتی است که در این مورد وارد شده است.

اقوال علماء:

علامه در مختلف ج 4 ص 323 از شیخ طوسی در کتاب نهایه، مبسوط و خلاف نقل می کند که لو استاجره للافراد او القران فتمتع (تمتع به جا آورد) اجزاه ذلک.[1]

صاحب جواهر (ج 17 ص 372)[2] هم از جمع دیگری نقل کرده است که آنها هم اجمالا به جواز فتوا داده اند از معتبر محقق و منتهی و تحریر علامه نقل می کند که اجازه ی عدول به افضل را اجازه می دهند و از ظاهر جامع ابن سعید و نافع محقق و بعضی دیگر نقل می کند که قائل به عدم جواز شده اند.

صاحب عروه هم در مسئله ی 12 قائل به عدم جواز شده است و بسیاری از محشین با او موافقت کرده اند.

مرحوم امام هم همانطور که گذشت قائل به عدم جواز است ولی آن را به شکل (علی الاحوط) بیان کرده است و فتوا نمی دهد.

دلیل مسئلة:

بر اساس قواعد باب اجاره حق با کسانی است که قائل به عدم اجاره هستند زیرا اوفوا بالعقود می گوید نمی شود مخالف قرارداد عمل کرد

و اما در روایات دو روایت وارد شده است که با هم متعارض اند

روایت 1 باب 12 از ابواب نیابت

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ يَعْنِي الْمُرَادِيَّ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِي رَجُلٍ أَعْطَى رَجُلًا دَرَاهِمَ يَحُجُّ بِهَا حَجَّةً مُفْرَدَةً فَيَجُوزُ لَهُ أَنْ يَتَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ قَالَ نَعَمْ إِنَّمَا خَالَفَ إِلَى الْفَضْلِ (مخالفت کرده و سراغ افضل رفته است)[3]

در سند این حدیث: موسی بن قاسم ثقه است و ابن محبوب از اصحاب اجماع است. هشام بن صالح هم ثقه است و هکذا ابو بصیر مرادی

و اما از لحاظ دلالت آیا این روایت بر فرد غالب حمل می شود یا نه به این معنا که آیا امام بر خلاف قانون باب اجاره و اوفوا بالعقود می گوید که تعبدا عدول به افضل جایز می شمارد یا اینکه مراد امام این است که چون به افضل عدول کرده هاست غالبا مردم راضی هستند. حال اگر این روایت را بر فرد غالب حمل کنیم دیگر نمی توان از آن دلالت بر جواز را مطلقا برداشت کرد.

14578- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْهَيْثَمِ النَّهْدِيِّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيٍّ ع فِي رَجُلٍ أَعْطَى رَجُلًا دَرَاهِمَ يَحُجُّ بِهَا حَجَّةً مُفْرَدَةً قَالَ لَيْسَ لَهُ أَنْ يَتَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ لَا يُخَالِفْ صَاحِبَ الدَّرَاهِمِ

در مورد هیثم النهدی علامه او را توثیق می کند و بعضی دیگر او را فرد خوبی معرفی کرده کرده اند اسم او هیثم بن ابی مسروق النهدی است. در این روایت ابن محبوب که از اصحاب امام کاظم و امام رضا است مگر اینکه بگوئیم مراد از علی، علی بن موسی الرضا است گفته شده است که ابن محبوب از شاگردان علی بن رئاب بوده است و علی در سند همان استاد اوست و این روایت مرفوعه است و در هر صورت معمول نیست که به علی بن موسی الرضا فقط علی بگویند و از رو قطع حاصل نمی شود که روایت از امام صادر شده باشد لذا نمی توان به این سند عمل کرد.

دلالت این حدیث صریح در این است که نمی توان عدول کرد و این روایت موافق قاعده است.

این دو حدیث متعارض است یکی سندش خوب است ولی دلالتش قوی نیست و دیگری سندش مشکلش دارد و دلالتش خوب است. از این رو هر دو روایت کنار زده می شود و باید سراغ قواعد رویم و گفتیم که قواعد عدم جواز را اقتضا دارد.

این در صورتی است که هر دو روایت را کنار بگذاریم ولی بعضی در مقام جمع بر آمدند و اولی را بر موردی حمل کرده اند که منوب عنه راضی باشد و دومی در جائی که راضی نباشد و یا اولی در جائی که تخییر جایز بوده است و دومی در جائی که تخییر جایز نبوده است.

حال اگر کسی این وجه جمع را قبول نکند می گوئیم روایت اول مخالف کتاب الله است زیرا خداوند می فرماید ﴿اوفوا بالعقود﴾ ولی روایت دوم موافق آن از این رو روایت اول را کنار می گذاریم.

از این رو اقوی عدم العدول است.