خلاصه ی بحث:

آقا ضیاء عراقی بر صحت نیابت صبی به سیره ی عقلاء تمسک کرده است که به نظر ما این سیره در امور مهمه جاری نیست.

در کلام امام به سه نکته اشاره می کنیم:

1- بین جواز نیابت و عدم آن در تبرع و اجاره فرقی نیست.

2- در تبرع، اگر صبی توانائی دارد به تنهائی سفر رود اذن ولی لازم نیست و الا لازم است ولی در عقد اجاره یقینا اذن ولی شرط است زیرا صبی نمی تواند خود عقد اجاره را بخواند.

3- امام در صحت نیابت صبی در حج مندوب تامل دارد صاحب عروة و بعضی حکم به جواز کرده اند به این بیان که صبی خودش می تواند حج مندوب بجا آورد از این رو می تواند نائب فرد دیگر هم شود. به نظر ما تشبیه این دو مقام به هم صحیح نیست.

شرط دیگر نیابت عقل است و لذا مجنون نمی تواند در زمان جنون نائب شود و اطلاقات نیابت از مجنون منصرف است.

و اما تمام بحث:

دیروز به کلام آقا ضیاء اشاره کردیم که قائل بود بنابر سیره ی عقلاء که بسیاری از امور را به دست صبی می سپارند و آنها را نائب در انجام آن امور می دانند می توان صحت نیابت صبی را استنباط کرد خصوصا که شارع از آن نهی و ردعی نکرده است.

در جواب ایشان می گوئیم: که بعید است سیره ی عقلاء در امور مهم جاری باشد.

در خاتمه ی شرط بلوغ در این امر سه نکته باقی مانده است که امام به آن در مسئله اشاره کرده است و متن کلام ایشان همان طور که گذشت این است:

يشترط في النائب أمور: الأول البلوغ على الأحوط

    1. من غير فرق بين الإجاري و التبرعي

    2. بإذن الولي أو لا

3- و في صحتها في المندوب تأمل.

نکته ی اول: بنا بر جواز و عدمه آیا بین تبرع و اجاره تفاوتی است یا نه؟

ظاهر این است که بین آن دو تفاوتی نیست و ادله در هر دو جاری است و دلیل قائلین به جواز و عدم جواز همه در تبرع و اجاره به نحو یکسان جاری است.

نکته ی دوم: اگر صبی بخواهد اجیر شود قطعا عقد اجاره را نمی تواند خودش بخواند زیرا در امور مادی اجازه ی ولی شرط است. و اما اگر بخواهد تبرع بجا آورد و ما هم قائل به صحت آن شدیم آیا اجازه ی ولی لازم است یا نه مثلا می خواهد نمازی تبرعا و یا حجی تبرعی برای یکی از اقوام بجا آورد. در اینجا دو صورت وجود دارد:

· صورت اول اینکه به اندازه ی کافی توانائی ندارد که این مسیر را به تنهایی طی کند. در اینجا معمول این است که باید از ولی اجازه بگیردند.

· صورت دوم اینکه کاملا هوشیار و توانا است و می تواند تنهایی به سفر رود. در این صورت اجازه گرفتن از ولی معمول نیست.

باید توجه داشت که در جواز و عدم جواز تفاوتی بین اذن ولی و عدم اذن ولی نیست که بگوئیم در صورتی که ولی اذن دهد نیابت صبی جائز است و الا جایز نیست. زیرا اذن ولی برای اصل نیابت نیست بلکه برای استیجار و حفاظت است.

نکته ی سوم: آیا در نیابت صبی، بین حج واجب و مندوب تفاوتی است یا نه؟ صاحب عروه گفته است که بعید نیست صبی بتواند حج مندوب را بجا آورد. بعضی از محشین عروه با کلام او مخالفت کرده اند و همان طور که گذشت امام هم در صحت نیابت صبی در مندوب تامل داشته آن را دارای اشکال می دانند.

صاحب مدارک در ج 7 ص 112 در این مورد می گوید:

ینبغی القطع بجواز استنابته فی الحج المندوب [1]

در میان عامه، ابن قدامه نیز در معنی ج 2 ص 202 می گوید:

و یحتمل ان لهما (صبی و عبد) النیابة فی حج التطوع دون الفرض.[2]

دلیلی را که بعضی بر این امر ارائه کرد اند این است که بنابر مشروعیت عبادات صبی خودش می تواند حج تطوع بجا آورد (هرچند حجة الاسلام را نمی تواند بجا آورد) حال که این امر برای خودش جایز است پس برای دیگری هم می تواند نائب شود ولی در حج واجب چون نمی تواند برای خودش انجام دهد برای دیگران هم نمی تواند.

اشکال بر دلیل ایشان: این قیاس باطل است زیرا بالغ غیر مستطیع برای خودش نمی تواند حج واجب بجا آورد ولی برای دیگری می تواند نائب شود و یا کسی که برای خودش حج واجب بجا آورده است دیگر نمی تواند حج واجب دیگری برای خودش بجا آورد (حج واجب ذاتی نه واجب عرضی مانند نذر و امثال آن) اما می تواند برای حج واجب از طرف دیگری نائب شود.

اللهم الا ان یقال: اگر در آینده گفتیم که صرورة که کسی است که هنوز حج واجب خود را انجام نداده است نتواند نائب از طرف دیگری در حجة الاسلام شود از این رو صبی همیشه صرورة است و نمی تواند برای کسی نائب شود.

تم الکلام فی الشرط الاول و تلخص من جمیع ما ذکرنا:

ان استنابة الصغیر الممیز لا یخلو عن اشکال لا لعدم شرعیة عبادات الصبی فانها مشروعة و لا لعدم الوثوق به فانه قد یوثق به و لا لاصالة الاشتغال لانها فی فرض عدم الدلیل الاجتهادی و لا اشتمال روایات الاستنابة علی عنوان الرجل و المراة لان اثبات الشیء لا ینفی عما عداه بل لعدم اطلاق تطمئن به النفس لانصراف الاطلاقات الی البالغین.

و اما الکلام فی الشرط الثانی و هو العقل

امام در بیان این شرط می فرماید: الثاني العقل فلا تصح من المجنون و لو إدواريا في دور جنونه و لا بأس بنيابة السفيه.

این شرط از واضحات است و بعضی در بیان این شرط از باب ارسال مسلمات دلیلی برای آن ذکر نکرده و اقوالی را متذکر نشده اند.

صاحب مدارک می گوید ج 7 ص 312:

و لا نیابة المجنون هذا مما لا خلاف فیه بین العلماء[3] (ظاهر علماء علمای شیعه و سنی است.

مرحوم حکیم در مستمسک ج 11 ص 6 می گوید:

ینبغی عد ذلک من الضروریات.[4]

بعضی استدلال کرده اند که زیرا مجنون نمی تواند عبادات را نیت کند.

ولی این نکته را باید متذکر شد که مجانین اقسام مختلفی دارند و اینگونه نیست که همه ی مجانین نتوانند عبادت را قصد کنند حال اگر بتوانند قصد کند آیا نیابتش باطل است؟ بله می توان گفت که به صحت اعمال او وثوق نداریم زیرا ممکن است حین عمل حالش وخیم تر شود و صحت عمل را خدشه دار کند.

مشکل دیگر این است مشکل بتوان گفت که اطلاقات نیابت این مورد را شامل شود از این رو نمی توان مجنون را نائب قرار داد.

و اما جنون ادواری که زمانی عاقل است و زمانی دیوانه بدون تردید هنگامی که عاقل است می تواند نیابت را به عهده بگیرد زیرا در دوران افاقه و عاقل بودن اگر مستطیع شده بود می بایست حج را برای خودش بجا آورد و نماز و سایر تکالیف را انجام دهد و عمل او هم صحیح بود هکذا در مورد نیابت.