موضوع:کتاب النکاح / مسئله 4 / لو شرط أن لايخرجها من بلدها

بحث در شرايط ضمن عقد در نكاح به مسئله چهارم رسيد.

مسألة 4: لو شرط أن لا يخرجها من بلدها أو أن يسكنها فى بلد معلوم أو منزل مخصوص يلزم الشرط.

عنوان مسئله:

اين مسئله نيز در واقع مصداقى از مصاديق مسئله اولى است. شرط مسكن از ناحيه زوجه يكى از شروط مباح بوده و انواع و اقسامى دارد; گاهى شرط مى كند كه در فلان شهر يا در فلان محلّه و يا در فلان خانه باشد و گاهى شرط عدم مسافرت مى كند، آيا اين شرطها جايز است؟ بله وفاى به اين شرطها لازم است.

اقوال:

در مسئله دو قول است و قول سوّمى هم در كلمات صاحب رياض به صورت احتمال آمده است:

1ـ عقد و شرط صحيح است.

2ـ شرط باطل و عقد صحيح است و فساد شرط به عقد سرايت نمى كند.

3ـ شرط و عقد فاسد است و فساد شرط به عقد سرايت مى كند.

مرحوم شهيد ثانى عبارتى دارد كه خلاصه آن چنين است:

القول بلزوم الشرط للشيخ فى النهاية و تبعه عليه جماعة منهم العلاّمة فى المختلف و الإرشاد و الشهيد فى اللمعة و الشرح ... و صرّح ابن إدريس ببطلان الشرط مع صحّة العقد و تبعه جماعة من المتأخرين و الشيخ فى المبسوط و الخلاف منع من اشتراط أن لايسافربها و جعلوه (شيخ را) من جملة القائلين بالمنع فى المسألة (مرحوم شيخ شرط عدم مسافرت را با شرط سكنى مساوى و هر دو را باطل مى داند)و ليس كذلك (ممكن است كسى مانع مسافرت شود ولى مانع سكنى گزيدن در شهر خاصى نشود) لأنّ السفر أمر آخر غير الخروج من البلد.[1]

مرحوم صاحب رياض هم همين دو قول را نقل كرده و قول اوّل (صحّت شرط) را اشهر مى داند و فقط چيزى كه اضافه دارد اين است كه مى فرمايد:

باستلزام فساد الشرط على تقدير تسليمه فساد المشروط بمقتضى القاعدة.[2]

ابن قدامه در مغنى[3] به صورت مسلّم همه شرائط را صحيح مى داند حتّى اگر شرط كند كه زوجه دوّم نگيرد صحيح است ـ كه ما نپذيرفيتم ـ و جزء مسلّمات است و كه در ميان عامّه همه قبول دارند.

ادلّه قول اشهر (صحّت عقد و شرط):

1ـ ادلّه عامّه:

«المؤمنون عند شروطهم» و «أوفوا بالعقود» مى گويد وفاى به هر شرطى لازم است، غير از شروطى كه مخالف كتاب الله و مقتضاى عقد باشد كه اينها جايز نيست، پس به مقتضاى ادلّه عامّه اين شروط را صحيح مى دانيم.

إن قلت: استمتاع، حقّ زوج است و اگر زوجه بگويد من با تو به سفر نمى آيم و يا در فلان خانه مى مانم محدوديتى براى حقّ زوج است و محدوديّت حقّ زوج خلاف كتاب و سنّت و مقتضاى عقد است پس اين شرط فاسد است.

قلنا: از اين اشكال دو جواب مى دهيم:

جواب نقضى:

در باب بيع كسى نگفته است كه اگر معامله اى بكند و خانه را بفروشد و تصرّف را به يكسال بعد بگذارد، باطل است پس در نكاح هم چنين نيست.

جواب حلّى:

چيزهايى داريم كه مخالف مطلق عقد است يعنى با ذات عقد نمى سازد مثل اين كه در عقد دائم شرط كند كه مقاربتى حاصل نشود كه اين خلاف ذات و طبيعت عقد است و يا مى گويد من اين خانه را به تو مى فروشم به شرط اين كه به هيچ وجه در آن تصرّف نكنى و امّا چيزهايى داريم كه مخالف اطلاق عقد است و اطلاق عقد را مقيّد مى كند، مثلا مى گويد اين خانه را به تو مى فروشم مشروط بر اين كه يك سال ديگر تحويل بدهم كه اين اشكالى ندارد و ما نحن فيه هم از اين قبيل است چون نمى گويد كه در هيچ خانه اى با تو زندگى نمى كنم بلكه مى گويد مرا در فلان خانه ساكن كن و يا مى گويد هميشه در خدمت شما هستم و فقط سفر نمى آيم.

پس در همه جا، شرايط كه خلاف مطلق عقد (ذات و طبيعت عقد) باطل است و شرايطى كه اطلاق عقد را تقييد مى زند اشكالى ندارد.

و اگر در جايى انسان شك كند كه خلاف مقتضاى عقد است يا خلاف اطلاق عقد بحث آن بعدها خواهد آمد.

2ـ روايت صحيحه:

* ... عن أبى العبّاس عن أبى عبدالله(عليه السلام) فى الرجل يتزوّج المرأة و يشترط أن لا يخرجها من بلدها (ظاهرش اين است كه مهاجرت نكند نه اين كه مسافرت نكند. «بلد» در آيات و روايات به معنى شهر است ولى در عرف عربى امروز بلد به معنى مملكت، و مدينه به معنى شهر است) قال: يفى لها بذلك أو (ترديد از راوى است) قال: يلزمه بذلك.[4]

سند روايت معتبر است و ظاهراً ابوالعباس به قرينه روايت هشام بن سالم «عباس بن فضيل بقباق» است. مرحوم اردبيلى در جامع الروات مى گويد از كسانى كه از ابوالعباس نقل مى كند هشام بن سالم در باب نكاح است كه ظاهراً همين روايت مراد است. درست است كه روايت يك مصداق از محلّ بحث ما را بيان كرده (أن لا يخرجه من البلد) و اخصّ از مدّعاست چون مدّعاى ما بلد، خانه، محلّه و عدم مسافرت بود ولى مى گوييم به الغاى خصوصيّت روايت شامل همه مى شود.

نكته: مرحوم صاحب رياض فرمود اگر به فساد شرط قائل شديم بايد به فساد مشروط هم قائل شويم و در امور تكوينّيه وقتى شرط خراب شد مشروط هم خراب مى شود چون علّت تامّه تركبيى است از مقتضى و شرط و عدم مانع، كه اگر اين سه دست به دست هم ندهد علّت تامّه حاصل نمى شود، حال در عقود شرعيّه هم همين را مى گوييم «فساد الشرط يوجب فساد المشروط» وقتى شرط خراب شد مشروط هم خراب مى شود چون يك انشا است و وقتى نصف آن خراب شد شخصى مى تواند بگويد كه من اين را نمى خواستم بلكه مشروط را با آن شرط مى خواستم.

جواب: عرف عقلا در اين موارد انشا را به دو انشا تحليل كرده و مى گويند; اركان عقد يك انشا و مهر انشا ديگرى است و اگر مهر خراب شد عقد خراب نمى شود بلكه سراغ مهر المثل مى رويم به تعبير ديگر از قبيل تعدّد مطلوب است، يعنى نكاح (مشروط) يك مطلوب و مهر (شرط) مطلوب ديگر است و اگر يكى باطل شد ديگرى باطل نمى شود. مثال روشن آن معامله اى است كه در آن ثمن يا مثمن معيوب در آمده است كه در اين صورت كسى قائل نيست كه اگر جنس معيوب بود معامله باطل است بلكه همه قائل به خيار عيب هستند.