موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 1 /

بحث در مسئله اوّل از شروط در باب نكاح مشتمل بر چهار حكم است:

حكم اوّل:

در نكاح مى توان هرشرطى كه جايز است شرط كرد و باب نكاح به روى شرايط گشوده است، منتهى شرط بايد جايز باشد.

شرط جايز داراى شروطى است كه مرحوم شيخ انصارى در آخر كتاب البيع ذكر كرده كه چهار مورد از آن مهمّ تر است:

1ـ خلاف شرع (كتاب و سنّت) نباشد.

2ـ مخالف مقتضاى عقد نباشد.

3ـ مقدور باشد.

4ـ معقول باشد.

حال در ما نحن فيه منظور از شرط سائغ، شرطى است كه اين شرايط را داشته باشد.

حكم دوّم:

اگر شرط جايزى در عقد نكاح شرط شد به مقتضاى «المؤمنون عند شروطهم» واجب الوفاء و واجب العمل است چون لازمه جواز شرط اين است كه عمل به آن واجب است.

حكم سوّم:

اگر در باب نكاح شرط تخلّف شود، خيار تخلّف شرط ثابت نيست و شرط فقط جنبه تكليفى دارد نه جنبه وضعى، يعنى حاكم شرع مى تواند الزام كند كه به شرطش عمل كند.

حكم چهارم:

اگر شرط به صفات زوجين بر گردد و تخلّف شود، حقّ فسخ براى مشروط له ثابت است; مثلا زن را به شرط باكره بودن تزويج كرده ولى معلوم شد كه باكره نيست، در اين صورت حقّ فسخ ثابت است. مرحوم امام حكم چهارم را قبلا به تفصيل در مسئله 13 از ابواب عيوب بحث كردند.

نكته: مسئله شروط در زمان ما بسيار محلّ ابتلا است و در عقدنامه ها شروطى ذكر شده و حتّى بعضى، شروطى هم خودشان اضافه مى كنند، مثلا زن تحصيل يا حق كار كردن در بيرون را شرط مى كند.

اقوال:

اقوال در اين مسئله به هم پيوسته است. مرحوم در كشف اللثام مى فرمايد:

ولو شرط فى العقد ما لايخلّ بمقصود النكاح و إن كان غرضاً مقصوداً فى الجملة (مثل شرط عدم دخول در نكاح متعه و يا طبق قول بعضى در نكاح دائم) لم يبطل النكاح بالاتّفاق كما يظهر منهم و الفرق بينه وبين سائر العقود أنّ النكاح ليس معاوضة محضة ليلزم دخول الشرط فى أحد العوضين فيلزم الفساد بفاسده.[1]

مرحوم شهيد ثانى مى فرمايد:

قد سبق غير مرّة إنّ فساد الشرط يوجب فساد العقد عند المصنّف و الأكثر و لكن ظاهرهم هنا الإتّفاق على صحّة العقد لأنّهم لم ينقلوا فيه خلافاً.[2]

مرحوم صاحب جواهر[3] هم در بعضى از فروع مسئله ادّعاى اجماع و در بعضى از فروع ادّعاى شهرت كرده است.

ادلّه حكم اوّل:

1ـ عمومات:

مطابق عمومات «المؤمنون عند شروطهم» و «أوفوا بالعقود» شرط در ضمن عقد جايز است چون گاهى عقد با شرايط است و گاهى بدون شرايط .

2ـ بناى عقلا:

بناى عقلا بر اين است كه شرط در ضمن عقد جايز است.

3ـ روايات خاصّه:

رواياتى كه سابقاً بيان شد، از جمله روايتى كه زوجه شرط كرده بود زوج او را خارج از بلد نبرد، امام فرمودند كه بايد به شرط عمل كند و يا روايت ديگر مى فرمود كه شرط كرده زوجه از فلان طايفه باشد و بعد معلوم شد كه از آن طايفه نيست، امام فرمود اگر به شرط عمل نشد خيار فسخ دارد كه شرط را اجازه دادند و چون از شروط مربوط به صفات بود جواز فسخ هم دارد. اگر رواياتى كه در موارد شرايط خاصّه وارد شده را جمع كنيم عمومى را مى توان از آن استنباط كرد كه شرط ضمن عقد جايز است.

دليل حكم دوّم:

شرط واجب العمل است (حكم تكليفى) چون معنى صحّت شرط همين است يعنى وقتى شارع شرط را امضا كرد معنايش عمل به آن است كه اين از قبيل قضايا قياساتها معها است و لازمه صحّت شرط عمل به آن است و اگر عمل نكند حاكم شرع مى تواند او را ملزم به عمل كند.

دليل حكم سوّم:

در صورت تخلّف، خيار تخلّف شرط ندارد به خلاف ابواب معاملات كه اگر شرط تخلّف شود، خيار تخلّف شرط ثابت است.

چه تفاوتى ميان نكاح و ابواب معاملات است كه در ابواب معامله خيار تخلّف شرط ثابت است ولى در نكاح، خيار تخلّف شرط ثابت نيست؟ اگر اجماعى داشته باشيم كه مدركى هم نباشد تفاوت نكاح با ساير معاملات را مى پذيريم ولى اگر اجماعى نباشد آيا با ادّله اى كه بعضى از بزرگان آورده اند مى توان پذيرفت كه در نكاح تخلّف شرط، خيار ندارد؟

بعضى دليل عقلى آورده اند كه نكاح شبه معاوضه است، بنابراين شرايط در نكاح جزء اركان معامله نيست ولى در ابواب معاملات للشرط قسط من الثمن، و با وجود شرط ركن معامله متزلزل مى شود كه اين امر باعث مى شود در صورت تخلّف شرط بتوانيم فسخ كنيم، ولى در باب نكاح غير از اوصاف، شرايط ارتباطى با اركان ندارد، چون اركان در نكاح، زوجين هستند و نكاح معامله نيست بلكه قراردادى است كه شرايط جزء اركان آن نمى شود، بنابراين تخلّف آن خيار فسخ نمى آورد.

جواب از دليل: شرط اگر جزء اركان نباشد ولى جزء قرارداد هست كه در اين صورت اگر به شرط عمل نشود به قرار داد عمل نشده است و طرف مقابل مى تواند فسخ كند، پس جواز فسخ به خاطر عمل نكردن به قرارداد است نه به خاطر شرط اينكه از اركان است.