< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

مبحث خیارات

83/12/15

بسم الله الرحمن الرحیم

79 مسئله 23 (على من المهرفى تزويج الصغير)15/12/ 83

مسألة :23 لو زوّج ولده الصغير فإن كان للولد مال فالمهر على الولد و إن لم يكن له مال فالمهر على عهدة الوالد فلومات الوالد أخرج المهر من اصل تركته سواء بلغ الولد و أيسر أم لا (مهريّه به ذمّه پدر آمده و مشروط و مقيّد هم نبوده پس باز هم به ذمّه پدر است) نعم لو تبرّأ من ضمان العهدة فى زمن العقد برأ منه.

عنوان مسئله :

بحث در اختلاف در مهر نيست بلكه در اين است كه اگر پدر يا جد به عنوان ولى، فرزند صغير را ازدواج دهد، سه حالت وجود دارد:

1ـ بچّه اموالى دارد كه در اين صورت مهر از مال خودش پرداخت مى‌شود.

2ـ بچّه اموالى ندارد و بايد وَلىّ مهر را بدهد.

3ـ بچّه اموالى ندارد و ولىّ خودش را در ضمن عقد از مهر كنار مى‌زند و مهر را به عهده نمى‌گيرد. آيا برائت جستن ولىّ از مهريّه باعث برائت او مى‌شود؟

اقوال :

اصل اين مسئله كه بين معسر و موسر بودن فرزند فرق است مسلّم و عدّه زيادى ادّعاى اجماع كرده‌اند. مرحوم شهيد ثانى مى‌فرمايد:

هذا هو المشهور بين علمائنا لا نعلم فيه مخالفآ و اخبارهم الصحيحة دالّة عليه[1] .

 

مرحوم كاشف اللثام مى‌فرمايد:

و إن لايكن موسرآ كان المهر فى عهدة الأب أو الجد إتّفاقآ منّا كما فى الخلاف و المبسوط و السرائر و التذكرة.[2]

 

مرحوم شيخ طوسى[3] اين مسئله را ذكر كرده و ادّعاى اجماع

مى‌كند، ولى از شافعى دو قول نقل كرده است. شافعى دو كتاب دارد يكى كتاب قديم كه در حجاز نوشته و ديگرى كتاب جديد كه بعد از مسافرتهايى كه داشت آن را نوشت. او در كتاب قديم قائل به تفصيل بين موسر و معسر است و در كتاب جديدش مى‌گويد:

لا يتعلّق بذمّة الوالد شىء بإطلاق العقد (اگر عقد را مطلق بگذارند چيزى به ذمّه‌اش نيست چون مهريّه بر عهده زوج است، مگر اين كه در ضمن عقد ولىّ ضمان مهر را به عهده بگيرد).

مرحوم علّامه در كتاب تذكره يك صورت را استثنا كرده است (همان صورتى كه مرحوم امام در ذيل كلامش استثنا كرده بود) و آن، اين كه ولىّ خودش را از مهر تبرئه كند ولو در صورتى كه بچّه معسر است.

جمع بندى اقوال :

از جمع بندى مجموع اقوال روشن مى‌شود كه در مسئله سه قول است:

1ـ بين ولد موسر و معسر فرق است، در جايى كه موسر است به ذمّه ولد و اگر معسر است به ذمّه ولىّ است و تبرّى پدر اثرى ندارد (قول مشهور).

2ـ اگر ولد معسر باشد پدر ضامن است، مگر اين كه تبرّى جويد كه در اين صورت ضامن نيست (قول امام).

3ـ مطلقآ پدر ضامن نيست مگر اين كه خودش مايل باشد كه ضامن شود (قول شافعى).

قول اوّل و دوّم در بين فقهاى ما و قول سوّم در بين فقهاى عامّه است.

نكته : همه اين بحثها در صورتى است كه ما تزويج صغير و صغيره را جايز بدانيم. سابقآ بيان شد كه در جايى كه مصلحت باشد تزويج صغير و صغيره جايز است. در گذشته معمول بوده كه اوليا تناسب بچّه‌ها را مى‌سنجيدند و آنها را عقد مى‌كردند كه البتّه بايد مصلحت صغير رعايت شود. اين كه بعضى عدم مفسده را كافى دانسته‌اند به نظر ما كافى نيست، چون ولايت است كه به معناى سرپرستى و ملاحظه مصلحت است و دختر و پسر ملك پدر نيستند و اگر پدر مصلحت خودش را در نظر بگيرد، عقد باطل است.

ولى در عصر و زمان ما عادتآ مصلحت صغير در نظر گرفته نمى‌شود چون وقتى بزرگ شدند معمولا خودشان تصميم مى‌گيرند و در غالب اوقات نظراتشان را بر پدر و مادر تحميل مى‌كنند، پس در اين عصر و زمان مصلحت نيست، مگر در موارد استثنايى كه مصلحت وجود دارد.

ادلّه :

ما ابتدا سراغ قواعد و بعد سراغ روايات متعدّدى كه در باب 28 از ابواب مهور آمده مى‌رويم.

بحث در اين است كه منهاى روايات قواعد چه چيزى اقتضا مى‌كند؟

فقهاى ما ابتدا سراغ روايات مى‌روند، در حالى كه خواهيم ديد روايات چيزى غير از قاعده نمى‌گويد و در خيلى از موارد ائمّه: با توجّه به قواعد حكم را فرموده‌اند كه اگر ابتدا سراغ قواعد برويم در جايى كه فروعى هم در مسئله حاصل شود مى‌توانيم بر آن تطبيق دهيم. قواعد در واقع از ادلّه عامّه (آيات و روايات عامّه) سرچشمه مى‌گيرد.

1ـ قواعد عامّه :

ما در مسئله چهار صورت داريم كه سه صورت در كلام امام(ره) بود و يك صورت هم ما اضافه مى‌كنيم:

صورت اوّل : ولىّ ضمان را به عهده مى‌گيرد، كه اين صورت على القاعده درست است، اگر چه مهريّه بر ذمّه زوج مى‌آيد، ولى كسى مى‌تواند آن را ضمانت كند كه به صورت نقل ذمّه به ذمّه است، نه ضمّ ذمّه بر ذمّه. علاوه بر اين سيره هم بر اين جارى است كه ولىّ در خيلى جاها مهريّه را به ذمّه مى‌گيرد، به علاوه روايات باب نكاح هم شاهد آن است. اين صورت را ما اضافه كرده‌ايم.

صورت دوّم: ولىّ به عدم ضمان تصريح مى‌كند در اينجا نيز مقتضاى قاعده اين است كه ولىّ ضامن نيست، چون برائت جسته است (همان گونه كه علّامه در تذكره فرمودند).

صورت سوّم : ولىّ تصريحى نكرده و ولد هم موسر است، در اينجا قاعده اقتضا مى‌كند كه ولىّ ضامن نباشد چون مقتضاى عقد نكاح اين است كه مهر بر عهده زوج باشد و تا دليلى قائم نشود كه بر عهده ولىّ است، بر عهده زوج است.

صورت چهارم : ولد معسر است و نه تصريح به ضمان كرده و نه تصريح به عدم ضمان كه دو حالت دارد:

حالت اوّل : جايى است كه مهر معمولا نقد است (ولد هم معسر است)حال كه ولىّ مى‌داند مهريّه را بايد نقد بدهد و مى‌داند بچّه چيزى ندارد، معنايش اين است كه خودش ضامن است (به دلالت التزامى).

حالت دوّم : در محيطى است كه مهر نقد نيست (ولد هم معسر است) طبق قاعده مهر بر عهده زوج است.

جمع بندى: از اين چهار صورت دو صورت و نصف يك صورت على القاعده به عهده زوج است و يك صورت و نصف يك صورت بر عهده ولىّ است (صورتى كه ولى به عهده گرفته و صورتى كه بچّه معسر و مهر نقد است).

 

 


[1] . مسالك، ج8، ص284.
[2] . كشف اللثام، ج7، ص475.
[3] .كتاب خلاف، ج4، كتاب الصداق، مسئله 13، ص373.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo