< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

83/11/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح/ ادامه مسئله 17 /

بحث در مسئله هفدهم از مسائل ابواب مهور به فرع دوّم رسيد.

فرع دوّم: اختلاف زوجين در مواقعه

بحث در اين است كه اگر بعد از طلاق بين زوج و زوجه اختلاف شود در اين كه آيا طلاق بعد از مواقعه بوده و يا مواقعه واقع نشده، حكم چيست؟

زوجه ادّعا مى كند كه طلاق بعد از مواقعه بوده پس بايد تمام مهر داده شود و زوج منكر است و مى گويد قبل از مواقعه بوده پس مهر نصف مى شود. در اينجا قاعده «البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر» جارى است و چون معمولا زوجه نمى تواند بيّنه اقامه كند پس زوج بايد قسم بخورد و اگر قسم خورد قاضى حكم مى كند كه نصف مهر واجب است.

فرع سوّم: امتناع زوج از يمين

زوج مى گويد من قسم نمى خورم ولى بيّنه مى آورد، به اين بيان كه زنان مورد اعتماد، زوجه را بررسى كنند و مشاهده كنند كه بكارت باقى است و مواقعه در قُبل كه از طرف زوجه ادّعا شده بود، واقع نشده است.

بررسى اشكالهاى چهار گانه:

در اينجا چهار اشكال وجود دارد كه بايد جواب داده شود:

اشكال اوّل: طبق قاعده «البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر» مدّعى بايد بيّنه بياورد و منكر قسم بخورد، بنابراين مدّعى حقّ قسم ندارد و منكر حق بيّنه ندارد .

جواب: اگر گفته شد كه منكر قسم بخورد به اين معنى نيست كه بيّنه اش قبول نمى شود، بلكه به خاطر سهولت امر گفته شده است كه قسم بخورد والا بيّنه اقوى از قسم است و وقتى بيّنه باشد به طريق أولى پذيرفته مى شود.

اشكال دوّم: آيا بقاء بكارت دليل بر عدم مواقعه است؟ مرحوم كاشف اللثام مى فرمايد: خير چون در ثبوت تمام مهر التقاء ختانين كافى است و التقاء ختانين موجب از بين رفتن بكارت نمى شود.

جواب: مرحوم صاحب جواهر اين مسئله را نمى پذيرد چون التقاء ختانين كنايه از دخول است و دخول موجب ازاله بكارت مى شود.

اشكال سوّم: به فرض كه دخول كامل هم باشد ولى گاهى پرده زائل نمى شود چون بكارت اقسامى دارد كه در بعضى از اقسام با دخول زائل نمى شود و تا وضع حمل نكند باقى است و ممكن است اين مرأه از آن قسمى باشد كه لاتزول بالمواقعه.

جواب: اين فرد نادر است و به فرد نادر نمى توان استدلال كرد.

اشكال چهارم: اشكال عمده اين است كه مسئله اقامه بيّنه مستلزم نظر كردن حرام است. چرا اجازه دهيم كه زوج قسم را رها كند و دنبال شاهد برويم، در حالى كه شاهد بايد نظر حرام بكند؟ علاوه بر اين زوجه مى گويد براى من مشقّت دارد و حيا مى كند و اجازه نمى دهد كه زنان او را بررسى كنند و مى گويد زوج قسم بخورد.

جواب: بعضى مانند صاحب جواهر [1] جواب داده اند كه هذا مثل مشاهدة الطبيب بنابراين جايز است، و لاسيّما در ابواب عيوب روايات مى گويد زنان عادله عيب مرأه را ببينند و شهادت دهند.[2] [3]

لكن الانصاف; اين جواب قابل قبول نيست چون ابواب عيوب و طبيب براى صورت اضطرار است ولى در مانحن فيه ضرورتى نيست و زوج مى تواند قسم بخورد. بنابراين در اينجا از مرحوم امام (ره) و ديگران جدا شده و اقامه بيّنه را از زوج نمى پذيريم چون مستلزم نظر حرام است.

براى اين فرع (اقامه بيّنه توسط زوج)مى توان مثال قابل قبولى ذكر كرد به اين صورت كه اگر دو نفر شهادت دهند كه از روزى كه عقد خوانده شده زوج در سفر بوده و بعد از طلاق آمده است، در اين جا اقامه بيّنه از ناحيه زوج اشكالى ندارد و اين مثال صورت ادّعاى مواقعه از قبل و دبر را شامل مى شود.

در فرع آينده (خلوت) اين مثالها درست نيست چون در مسئله خلوت اگر زوج بخواهد بينّه بيارود بايد بيّنه بر عدم مواقعه و بقاء بكارت باشد و بايد نظر كنند; پس در مسئله آينده منحصر به شهادت شهود است ولى ما نحن فيه منحصر به بيّنه نيست.

فرع چهارم: خلوت

اين فرع در كلام مرحوم امام (ره) نيامده است و در جايى است كه خلوتى صورت گرفته و بعد از خلوت زوج مدّعى عدم مواقعه است. البتّه مدّت خلوت را معيّن نكرده اند، حال بعد از طلاق زوجه مدّعى مواقعه است.

در اين جا بسيارى قائل شده اند كه خلوت دليل بر مواقعه نيست و بعضى قائل شده اند كه خلوت دليل بر مواقعه است. در مسئله چندين قول وجود دارد.

نكته: آيا بحث در مقام ثبوت (يقين) است يا مقام اثبات (ظاهر)؟ مقام ثبوت يعنى در واقع خلوتى بوده و يقين داريم كه مواقعه اى واقع نشده است حال آيا خلوت موجب مى شود كه تمام مهر ثابت شود يا نه؟ بعضى مى گويند خلوت جانشين مواقعه است و خود خلوت موضوعيّت دارد و همين كه زوجه در اختيار زوج بوده كافى است.

بحث ديگر اين است كه نمى دانيم در خلوت چه كار كرده اند و مواقعه واقع شده يا نه. آيا خلوت اماره مى شود بر اين كه مواقعه اى در خلوت صورت گرفته يا نه؟ حال اگر اين خلوت طولانى باشد آنهايى كه مى گويند اماره نمى شود در اين جا چه مى گويند؟ آيا فرقى ميان خلوت كوتاه مدّت، ميان مدّت يا طولانى مدّت است و هيچ كدام اماره مى شود كه مواقعه واقع شده است؟

در اين جا هم اختلاف است بعضى مى گويند اماره هست و بعضى مى گويند اماره نيست. اقوال در اين فرع مخلوط شده، ولى ابتدا از مقام ثبوت بحث مى كنيم و بعد از مقام اثبات.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo