موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 11 /

بحث در حكم سوّم از مسئله يازدهم از ابواب مهور در اين بود كه اگر زن مهر نقدى داشته باشد آيا حق دارد تمكين نكند تا مهر نقدى را بگيرد؟

بيان شد كه در مسئله سه قول است:

1ـ مطلقاً حق دارد از تمكين خوددارى كند تا مهر نقد را بگيرد (قول مشهور).

2ـ مطلقاً حق ندارد خوددارى از تمكين كند چرا كه زوج وظيفه اى دارد كه همان پرداخت مهر نقدى است و زوجه هم وظيفه اى دارد كه همان تمكين است و اين دو وظيفه از هم جداست (قول صاحب مدارك و صاحب حدائق در صورت لولا إلاجماع).

3ـ در جايى كه زوج موسر است زن مى تواند خوددارى از تمكين كند و در جايى كه معسر است زوجه حق ندارد خوددارى از تمكين كند و بايد به زوج مهلت دهد تا موسر شود (قول ابن ادريس).

ادلّه مشهور:

1ـ اجماع:

اين اجماع مسلّم نيست و اگر بر فرض، وجود اجماع ثابت شود اجماع مدركى است چون مسئله دليل ديگرى هم دارد.

2ـ نكاح نوعى معاوضه:

نكاح در واقع نوعى از معاوضه است، ولو به اسم معاوضه انجام نمى شود ولى روح معاوضه بر آن حاكم است. در معاوضه هر يك از طرفين مى تواند متاعش را نگه دارد تا عوض را بگيرد و نكاح هم در واقع نوعى معاوضه بين منافع مرأه و مهر است و طبق فرض ما جنبه نقدى دارد، حال شما مى گوييد زوجه منافع خود را در اختيار زوج قرار دهد بى آن كه مهر را گرفته باشد و موسر و معسر بودن زوج فرقى ندارد، چون موسر و معسر بودن مشترى در معاوضه فرقى ندارد.

ان قلت: چرا بين موسر و معسر فرقى نمى گذاريد در حالى كه خداوند مى فرمايد:

﴿و إن كان ذو عسرة فنظرة الى ميسرة﴾.[1] پس در معسر اجازه دهيد كه زوجه را وادار به تمكين كنيم.

قلنا: آيه در مورد معاوضات نيست بلكه در مورد بدهى هاى وامى است چرا كه قبل از آن آيات مربوط به ربا است و مى فرمايد اگر خواستيد از ربا توبه كنيد سرمايه هايتان را بگيريد و اگر نتوانست وام را بدهد، صبر كنيد، پس آيه در مورد معاوضه نيست، و مخصوص ابواب قرض و وام است.

جواب از دليل:

اين استدلال قابل مناقشه است چون

اوّلا; درست است كه نكاح شبيه معاوضه و مهر شبيه أجور است ولى واقعاً معاوضه نيست; اين مسئله شواهدى دارد.

شاهد اوّل: ذكر مهر در عقد واجب نيست و اگر معاوضه حقيقيّه باشد حتماً بايد حدّ و حدود عوض تعيين شود.

شاهد دوّم: اگر عوض و مهر فاسد باشد( مثل اين كه خمر و خنزير را مهر قرار داده اند و يا خانه اى را كه ملك او نبوده مهر قرار دهد) مهر باطل است، ولى عقد باطل نيست، در حالى كه در معاوضه اگر يكى از طرفين فاسد باشد، معامله باطل است.

شاهد سوّم: در نكاح نمى توان با لفظ «آجرتك» و يا الفاظ معاوضه انشاء نكاح كرد در حالى كه كه اگر نكاح حقيقتاً معاوضه بود بايد با الفاظ معاوضه هم عقد نكاح صحيح مى شد.

اينها شواهدى است كه نشان مى دهد نكاح معاوضه حقيقيّه نيست. حال كه معاوضه حقيقيّه نبود، كلام صاحب مدارك آشكار مى شود كه اين دو، دو وظيفه مستقلّ است و ربطى به هم ندارد يعنى اداى مهر و تمكين دو واجب مستقل است.

ثانياً; كه اين قول لوازمى پيدا مى كند كه پذيرش آن لوازم از مذاق شرع بعيد است يعنى اگر مهريّه سنگين باشد و زوج هم توانايى پرداخت آن را نداشته باشد شايد حدود چهل سال طول بكشد كه تمام مهر را به زوجه بپردازد و اين با روح ازدواج نمى سازد.

اضف الى ذلك; از اين بدتر اين است كه در اين چهل سال آيا لازم است زوج نفقه بدهد؟

گفته اند بايد نفقه بدهد چون عدم تمكين زوجه به حقّ است بنابراين مستحقّ نفقه است و اهل سنّت هم تصريح كرده اند. ابن قدامه در اين زمينه مى گويد:

فلها النفقة ما استفعت (مادام امتنعت) لذلك (مهر حال را بگيرد) و إن كان معسراً بالصّداق لأنّ امتناعها بحقّ .[2]

آيا چنين كارى با مذاق شريعت اسلامى سازگار است؟ آيا ما مى توانيم چنين برنامه اى را به گردن زوج بياندازيم؟

3ـ روايت:

بعضى تصوّر كرده اند كه روايتى هم در اينجا داريم با اين كه صاحب مدارك و صاحب حدائق فرمودند كه مسئله نصىّ ندارد. روايت ظاهراً معتبر است.

* ... عن سماعة قال: سألته عن رجل تزوّج جارية أو تمتّع بها ثم جعلته من صداقها فى حلّ أيجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئاً؟ قال: نعم إذا جعلته فى حلّ فقد قبضته منه[3] ... (مثل اين كه زوجه مهرش را گرفته، يعنى بخشيدن به اين معنى است كه گرفته است)

مفهوم روايت اين است كه اگر مهريّه حالّ را قبض نكرده باشد بر زوج دخول جايز نيست و تمكين از ناحيه زوجه هم لازم نيست. اين حديث هم سندش معتبر است و هم دلالتش خوب است، پس ظاهراً دليل خوبى براى مشهور است.

جواب از دليل:

اين استدلال دو اشكال دارد:

1ـ سئوال از تمكين و عدم تمكين زوجه نيست بلكه سئوال از دخول و عدم دخول زوج است ولو زوجه هم راضى و حاضر به تمكين است، كه امام مى فرمايد مستحبّ است قبل از عروسى مهر را بدهيد و تا مهر را نداده اى دخول نكن، و اين يك حكم استحبابى است و بابى در وسائل[4] دارد، پس حديث از بحث ما بيگانه است.

استدلال به روايت اشكال ديگرى هم دارد كه در جلسه آينده بيان خواهيم كرد.