< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

83/09/22

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 9 و مسئله 10/ التراضى بعد العقد

بحث در مسئله نهم از مسائل ابواب مهور در اين بود كه آنچه در ميان مردم به نام شيربها معمول است آيا وجه شرعى دارد؟

بقى هنا شىء:

مطابق رأى مشهور رضايت پدر در نكاح باكره شرط است، يا فتوىً يا احتياطاً، حال اگر پدر گفت من در صورتى اذن مى دهم كه فلان مبلغ را به من بدهيد و يا اين كه اگر ما شرعاً اذن پدر را شرط ندانيم ولى در قوانين مملكتى حضور پدر را در دفاتر ازدواج لازم بدانند و پدر بگويد من براى حضور در دفتر خانه فلان مبلغ را مى خواهم آيا تقاضاى اين مبلغ جايز است؟

اين مسئله اين روزها مبتلا به است و غير از شيربها است. ظاهراً اين مسئله حرام است چون اذن پدر حكم شرعى است نه يك حق،بله اگر اذن پدر حقّ بود مى گفتيم مى تواند درمقابل حقّش چيزى بگيرد ولى وقتى شارع فرموده است كه اذن پدر لازم است تا مصلحت دختر حفظ شود پس يك حكم الهى است وكسى نمى تواند درمقابل وظيفه الهى پولى بگيرد، مثل اين كه امر به معروف و نهى از منكر يك حكم الهى است و در مقابل آن نمى توان پولى مطالبه كرد، و دريافت پول در مقابل انجام وظيفه «اكل مال به باطل» است; به عبارت ديگر اين ازدواج از دو حال خارج نيست يا به مصلحت بنت است يا به زيانش، اگر به مصلحت اوست، واجب است پدر اذن بدهد و اگر به زيانش است اذن حرام است، پس امر داير بين وجوب و حرام است و چيزى در قبال آن نمى تواند بگيرد، و همچنين در مقابل قانون حقّ مطالبه ندارند.

بهترين راه اين است كه به عنوان شرط ضمن القعد خود دختر شرط كند كه چيزى براى پدر قرار داده شود.

* * *

مسألة 10: لو وقع العقد بلامهر (مفوَّضه) جاز أن يتراضيا بعده على شىء سواء كان بقدر مهر المثل أو أقلّ منه أو أكثر و يتعيّن ذلك مهراً و كان كالمذكور فى العقد.

عنوان مسئله:

در اين مسئله بحث در اين است كه مفوَّضه (كسى كه عقد بدون مهر خوانده) اگر بعد از عقد بر چيزى تراضى كند قبول است و واجب مى شود.

اقوال:

در اين مسئله نصّ خاصّى نداريم و لى در كلمات فقها ارسال مسلّم شده و بدون ذكر مخالف آن را نقل كرده اند كه صاحب جواهر از آن استفاده اجماع مى كند و بزرگان بعد از صاحب جواهر هم راه او را دنبال كرده اند.

مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد:

و لعلّ الوجه فيها بعد ظهور ذكر هم لها ذكر المسلّمات فى الإجماع عليها.[1]

مسئله ظاهراً مخالفى ندارد ولى اين اجماع چيزى نيست كه دليل در مسئله باشد.

ادلّه:

چهار دليل براى اين مسئله ممكن است اقامه شود:

1ـ اجماع: اجماع مدركى است و به عنوان مؤيد خوب است.

2ـ اطلاق بعضى از آيات:

الف)آيه ﴿ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفرضيه﴾.[2] تراضى من بعد الفريضه اشكالى ندارد يعنى در عقد مهرى ذكر شده ولى بعد از عقد بر چيز ديگرى تراضى مى كنند. درست است كه آيه در مورد جايى است كه در متن عقد مهر ذكر شده ولى وقتى در جايى كه مهر ذكر شده تراضى بعدى جايز است، در جايى كه مهر در متن عقد تعيين نشده به طريق اولى تراضى بعد از عقد كافى و صحيح است.

ان قلت: ممكن است اين از قبيل ابراء باشد، يعنى مثلا ده ميليون در متن عقد ذكر كرده اند و بعد تراضى بر پنج ميليون مى كنند كه اين ابراء است، ولى در جايى كه چيزى در متن عقد ذكر نشده ابرائى نيست، پس آيه شامل ما نحن فيه نيست.

قلنا: تراضى هميشه بر اقل نيست و گاهى بر اكثر است پس «تراضيتم» عام است و فقط در مورد ابراء نيست، پس استدلال به آيه خوب است.

ب) آيه ﴿لا جناح عليكم إن طلّقتم النساء مالم تمسّوهنّ أو تفرضوا لهنّ فريضة﴾[3] يعنى اگر بدون مهر ازدواج كردند و دخولى حاصل نشد چيزى به زن تعّلق نمى گيرد جز هبه اين آيه از آيه قبل روشن تر است ولى فقها سراغ آن نرفته اند، عرض ما اين است كه ﴿أو تفرضوا لهنّ فريضة﴾ به معنى متن عقد نيست بلكه به معنى توافق بعدى است چون «ما» در مالم تمسّوهنّ به معنى «مادام» است و يك امر استمرارى است و بر سر «تفرضوا» هم مى آيد يعنى «مادام لم تمسّوهن و مادام لم تفرضوا» يعنى يك امر مستمرّى است و مى توانيد امروز توافق كنيد يا فردا، پس در مورد ما بعدالعقد است (همان گونه كه مالم تمسّوهن ناظر به بعد از عقد است)نه توافق در متن عقد، پس آيه نشان مى دهد كه توافق بعد العقد جايز است .

اين آيه از اطلاق بالاتر است و ناظر به توافق بعدالعقد است و به طور ضمنى قرآن اجازه داده كه مى توانيد بعد از عقد فرض فريضه كنيد.

در آيات قرآن ظرايفى است كه در باب احكام به آن توجّه نمى شود در حالى كه از آيات قرآن مى توان استفاده كرد و شايد به جهت وجود روايات متعدّد از آيات غفلت شده است، مثلا در مورد «مرجفون» قرآن ﴿قتّلوا تقتيلا﴾ مى فرمايد كه مى توان از آن حدّ قذف را در مورد اين افراد كه امنيّت جامعه را به هم مى زنند استفاده كرد.

3ـ اطلاق بعضى از روايات:

گروه اول:

روايات كثيره اى در باب 2 از ابواب عقد نكاح در 14 وسائل آمده است كه در آنجا در مورد عدم جواز عقد بلامهر (هبه) بحث شده است كه مى فرمايد بعد از عقد چيزى براى زوجه قرار دهد (يعوّضها شىء) كه اين همان تراضى بعد العقد است.

جواب از دليل: اشكال اين روايات اين است كه «يعوّضها شيئاً»، تراضى نيست و مى گويد شوهر چيزى قرار دهد و شوهر تصميم گيرنده است در حالى كه بحث ما در تراضى طرفين است.

اللهم الاّ أن يقال; رضايت زوجه حاصل است چون زن خودش را هبه كرده و وقتى گفت من چيزى نمى خواهم و چيزى به او بدهند به آن راضى است چون بدون مهر راضى بود، پس تراضى حاصل است.

گروه دوّم:

روايات متعددى كه در باب اول از ابواب مهور آمده است كه يك روايت را از باب نمونه مى خوانيم:

* ... عن أبى الصباح الكنانى (روايت معتبر است) عن أبى عبدالله(عليه السلام) قال سألته عن المهر ماهو؟ (چه اندازه است) قال ماتراضى عليه الناس (حين العقد أو بعد العقد)...[4]

روايت اطلاق دارد و معيار را تراضى مى داند چه در متن عقد و چه بعد از عقد.

اشكال اين استدلال اين است كه اين روايات در مقام بيان از نظر حين العقد و بعد العقد نيست بلكه در مورد كمّيت و كيفيّت مهر است پس چون سئوال از حين العقد و بعد العقد نيست پس اطلاق ندارد.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo