موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 7 و 8 / لايحتاج الفسخ الى...

طايفه سوّم: رواياتى كه مى گويد لامهرلها

رواياتى كه مى گويد «لامهر لها» و يا «لاصداق لها» و طلاق بدون مهر ممكن نيست و بايد تمام و يا نصف مهر را بدهد پس اين تعبير نشان مى دهد كه فسخ طلاق نيست و در مجموع چهار حديث است.

*... و لاصداق لها.[1]

دو حديث در مورد تدليس و دو حديث ديگر در مورد زناست. در بدونظر به نظر مى رسد كه اين چهار حديث دلالت دارد بر اين كه فسخ با طلاق فرق دارد، ولى وقتى دقّت كنيم اين طور نيست; چون دو حديث اوّل در مورد تدليس مرأه است و كسى كه گرفتار تدليس شده يرجع الى المدلّس و چون زن تدليس كرده است پس مهر ندارد. روايت چنين مى فرمود:

*... تردّ على أهلها صاغرةً (لابد تدليس كرده چون اگر تدليس نكرده بود «صاغرتاً» معنا نداشت) و لا مهر لها الحديث.[2]

*... سألته عن إمرأة دلّست نفسها لرجل و هى رتقاء قال: يفرّق بينهما و لا مهرلها.[3]

پس چه فسخ به معناى طلاق باشد و چه غير طلاق، در اين مورد مهرى نيست و ما نمى توانيم به كمك اين روايات ثابت كنيم كه فسخ غيرطلاق است، چرا كه در مورد تدليس، اثر طلاق و فسخ يكسان است.

و امّا دو روايت[4] ديگر در مورد زناى زن است; البتّه بنابر اين كه بگوييم زنا از عيوب موجب فسخ است. در اين صورت چون علّت از ناحيه زوجه است (لأن الحدث كان من قِبلها) مهر ندارد، و فسخ در اين دو روايت هم چه به معناى طلاق باشد يا غير آن، فرقى نمى كند; پس به اين دو روايت هم نمى توان استدلال كرد.

طايفه چهارم:

رواياتى كه تعبير «يفرّق» دارد.

اين كلمه ممكن است به معناى طلاق باشد ولى ظاهرش اين است كه غير از طلاق است. روايات زيادى داريم كه اين تعبير يا مشابه آن را دارد.

مسألة 8: يجوز للرّجل الفسخ بعيب المرأة من دون إذن الحاكم و كذا المرأة بعيب الرجل، نعم مع ثبوت العنن يفتقر الى الحاكم لكن من جهة ضرب الأجل حيث إنّه من وظائفه لا من جهة نفوذ فسخها فبعد ما ضرب الأجل لها كان لها التفرّد بالفسخ عند إنقضائه و تعذّر الوطء فى المدة من دون مراجعته.

عنوان مسئله:

فسخ كردن نياز به اجازه حاكم شرع ندارد، چه زن فسخ كند و چه مرد و فقط در عنّين اجازه حاكم لازم است و آن هم براى ضرب الأجل درمان و در آن جا هم بعد از اتمام سال لازم نيست براى فسخ اجازه بگيرند; به عبارت ديگر مثل فسخ در بيع است و براى فسخ نياز به اجازه حاكم شرع نيست.

اقوال:

در اين مسئله ادعّاى اجماع شده است. مرحوم صاحب رياض تصريح كرده و مى فرمايد:

الرابعة لا يفتقر الفسخ بالعيوب... الى الحاكم على الأظهر الأشهر بل كادأن يكون إجماعاً للأصل... خلافاً للاسكافى.[5]

مرحوم شيخ طوسى هم كلماتش مختلف است; در مبسوط عدم رجوع به حاكم را قوى مى داند و در بعضى از كتب هم رجوع به حاكم را لازم مى داند، پس از كلام ايشان ترديد فهميده مى شود.

مرحوم محققّ در جامع المقاصد[6] مخالفت را از ابن جنيد و عامّه و ترديد را از شيخ طوسى نقل مى كند.

نووى در المجموع و ابن قدامه در مغنى معتقدند كه بايد فسخ با اجازه حاكم شرع باشد.

مرحوم صاحب جواهر[7] هم اين مسئله را مسلّم دانسته اند.

جمع بندى اقوال: از نظر اقوال در نزد خاصّه مسئله اجماعى است و فقط از ابن جنيد و بعضى از كلمات شيخ طوسى مخالفت نقل شده است و اهل سنّت هم رجوع به حاكم را لازم مى دانند.

دليل: اطلاق روايات

عمده دليل مسئله اطلاقات احاديث است كه مى فرمود: يرّد، له الخيار، له الفسخ، يفرّق بينهما... كه همه مطلق بود و نداشت كه در نزد حاكم باشد، ولى در عنيّن كه به حكم حاكم شرع است، صريحاً بيان شده بود، پس، از اين كه دهها روايت در باب عيوب خالى از مراجعه به حاكم است و روايات در مقام بيان است و اگر رجوع به حاكم لازم بود بايد بيان مى شد، معلوم مى شود كه مراجعه به حاكم لازم نيست.

مرحوم صاحب رياض تعبير«للاصل» داشت، يعنى اصل هم اقتضا مى كند كه رجوع به حاكم لازم نيست، در حالى كه اصالة اللزوم مى گويد رجوع به حاكم لازم است، چون در باب معاملات اصل فساد است و در موقع فسخ هم اصل لزوم است، پس اگر در قيد يا شرطى شك كنيم، لازم است قيد را بياوريم و قيد در ما نحن فيه عند الحاكم است. به عبارت ديگر معامله اى واقع شده و مى خواهيم فسخ كنيم اگر پيش حاكم فسخ كنيم فسخ مى شود و اگر در نزد حاكم نباشد شك داريم كه فسخ مى شود يا نه؟ در اين صورت اصل لزوم است و نكاح فسخ نمى شود تا فسخ قطعى بيايد و فسخ قطعى هم پيش حاكم است.

پس اگر اطلاق روايات نبود هيچ اصلى، جز اصالة اللزوم حاكم نبود كه مطابق آن هم مراجعه به حاكم و فسخ در حضور حاكم لازم است.

دليل ابن جنيد (مخالف): أخذ به قدر متيقّن

قدر متيّقن اين است كه فسخ نزد حاكم باشد.

جواب از دليل: با وجود اطلاقات نوبت به قدر متيقّن نمى رسد واگر قدر متيقّنها كارساز باشد تمام اطلاقات را در همه جا از كار مى اندازد.