< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

83/01/08

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / القول فى العيوب (الجبّ) /

عيب بعد از نكاح:

اين صورت اختلافى است.

اقوال:

از ابن ادريس و علاّمه در غير واحد از كتابهايش و شيخ در خلاف و در بعضى از ابواب مبسوط نقل شده، بلكه ادّعاى اجماع شده در جايى كه جبّ بعداً عارض شود فسخ جايز نيست.

در مقابل بعضى قائل به خيار فسخ هستند; مانند قاضى ابن برّاج و شيخ در مبسوط در جاى ديگر و علاّمه در بعضى از كتاب هايش; البتّه بيشتر قائل به عدم جواز فسخ شده اند.

ادلّه قائلين به عدم جواز فسخ:

اصالة اللزوم:

اگر شك هم كنيم اصل در تمام عقود و معاملات لزوم است، الاّ ما خرج بالدليل.

الغاى خصوصيّت از خصا:

خصا اگر بعد از عقد باشد باعث فسخ نمى شود و بين جبّ و خصا فرقى نيست.

ادلّه قائلين به جواز فسخ:

1- لاضرر.

2- لاحرج.

3- روايات:

از همه مهمتر دو روايت[1] سابق است كه در مورد عيب حادث بود. مقتضاى اين دو روايت اين است كه حقّ فسخ دارد، اگر چه در خصوص جبّ نيست ولى شامل هرچه كه مانع از آميزش باشد، مى شود و مورد آن هم در خصوص عيب حادث است; حال اگر بخواهيم به اين دو روايت عمل كنيم، بايد بگوييم كه عيب حادث موجب فسخ است در حالى كه در خصا چنين نكرديم و عنن هم مورد بحث است.

علاوه بر اين عقلا هم در عيب حادث قائل به فسخ نيستند چرا كه اگر در عيوب حادث قائل به فسخ شويم ديگر نظام خانواده پايدار نيست، چون بشر در معرض حوادث است، پس اين جا جاى فسخ نيست، بلكه اگر عسر و حرج شديد باشد، حاكم شرع دخالت كرده و به زوج مى گويد طلاق بده و اگر طلاق نداد خود طلاق مى دهد، پس ما به اين دو روايت در مورد خودش نمى توانيم عمل كنيم تا چه رسد به اين كه در مورد ماقبل عقد به آن عمل كنيم.

عيب بعد از نكاح و دخول:

اقوال:

صاحب جواهر مى فرمايد:

و ربما قيل بالتفصيل بين ما قبل الوطءِ و بعده[2] اگر بعد از دخول باشد حقّ فسخ ندارد و اگر قبل از دخول باشد.حق فسخ ندارد.

دليل:

دليل اين كه قبل از دخول باشد حقّ فسخ دارد:

1- لاحرج و لاضرر.

2- تدليس.

دليل اين كه بعد از دخول حقّ فسخ ندارد:

1- اصالة اللزوم.

2- تَصرّف مسقط خيار است.

آيا اين دليل درست است؟

تصرّف مسقط خيار است ولى اين خيار قبلا نبوده و بعداً حاصل شده است، و تصرّف قبلى خيار بعدى را ساقط نمى كند، پس اين استدلال باطل است و آنچه ما مى توانيم بگوييم اين است كه اگر قبلا باشد مشمول ادلّه تدليس است و اگر بعداً حاصل شود سراغ ادلّه لاضرر و لاحرج مى رويم و از باب طلاق حاكم است.

بقى هنا امران:

الامر الاوّل: اگر بعضى از عضو مخصوص موجود باشد ولو به مقدار رأس الآلة كافى است، چون تمام احكام جارى مى شود به عنوان مثال اگر دخول حاصل شود غسل واجب است و ظاهر اين است كه همه قائلند يا لااقل لااجد فيه خلافاً است، ولى آيا عقلا اين مقدار را براى غرض نكاح كافى مى دانند؟ ما حتّى در جايى كه در چهار ماه يكبار آميزش را كافى مى دانند، بحث داريم و معتقديم بايد به ميزان متعارف باشد و اين مقدار را براى غرض ازدواج كافى نمى دانيم و اگر در مسئله غسل، شارع گفته است كه «اذا التقا الختانان وجب الغسل» حكم شارع در مورد غسل درست است ولى عقلا اين مقدار را عيب و تدليس مى دانند و ما نمى توانيم فتوا دهيم و حدّاقل بايد احتياط كرد، اگر چه بزرگان آن را مسلّم گرفته اند.

الامر الثانى: اگر اين عيب در مرد به وسيله خودش ايجاد شد (مثلا براى غافل شدن از دنيا و شهوات خود را قطع عضو كند) آيا در اين جا براى مرأة حقّ فسخ وجود دارد؟ مرحوم صاحب جواهر اين فرع را هم متعرّض شده و مقدارى ترديد مى كند.

ادلّه ما اين است كه نمى توان حقّ فسخ قائل شد، ولى مى توان از باب طلاق وارد شد يعنى اگر عسر و حرج شديد باشد حاكم شرع دخالت مى كند و اگر زوج طلاق نداد حاكم شرع خودش طلاق مى دهد.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo