موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 12 /

بحث در مسئله دوازدهم از مسائل عقد موقّت بود. در اين مسئله امام(ره) مانند اكثر فقهاء دو مثال براى شرط ضمن عقد مطرح مى كنند كه يكى زمان خاص و ديگرى دفعه و دفعات است كه زوج يا زوجه شرط مى كنند.

عرض ما اين بود كه درست است كه در كلام محقق، شهيد ثانى، جواهر، كشف اللثام،.... اين دو مثال ذكر شده است ولى يا حبذّا كه ما مسئله را به طور كلّى مطرح كرده و بگوييم آيا تمام شرايطى كه شرعاً جايز است از نظر مكان، زمان، مقدار.... در عقد متعه جايز است؟ و يا مثلا شرط كند كه اصلا دخول حاصل نشود و بقيّه تمتّعات باشد آيا چنين شرطى جايز است؟ پس عنوان اين باشد جميع الشرائط الا ما خرج بادليل.

اقوال:

بعضى ادّعاى اجماع كرده اند مرحوم آقاى سبزوارى در مهذّب الاحكام مى فرمايد مسئله اجماعى است ولى ظاهراً اجماعى نيست، چون خيلى ها متعرّض اين مسئله نشده اند.

حق جواز اشتراط است الاّ ما خرج بالدليل (توارث). و مخالفى هم نداريم.

ادلّه جواز:

دليل جواز اين دو شرط و امثال آن در عقد موقّت دو دليل است كه يكى عام و ديگرى خاص است:

1- ادّله صحّت شروط (دليل عام):

ادّله صحّت تمام شروط در تمام عقود از پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) و حضرت على(عليه السلام) و ديگر ائمه(عليهم السلام)منقول است كه «المؤمنون عند شروطهم» و معنى وسيعى داشته و تمام شروط را در تمام عقود شامل مى شود، حتّى شروط ضمن العقد و شروط ابتدايى را هم شامل مى شود، منتهى شروط ابتدايى كه در ضمن عقد نباشد بالاجماع باطل است (خرج بالدليل) و شروط ضمن عقد در ضمن هر عقدى كه باشد رنگ آن عقد را به خود مى گيرد، اگر عقد لازم باشد شرط لازم و اگر عقد جايز باشد شرط هم جايز است، و لذا بعضى كه مى خواهند به كسى وكالت دهند در ضمن عقد لازم شرط و كالت مى كنند چون وكالت جايز است و هر زمان موكلّ بخواهد مى تواند وكيل خود را عزل كند ولى در ضمن عقد خارج (عقد ديگرى جدا از عقدى كه مى خوانند) و لازم (لازم الاجرا است) مى توانند وكالت را شرط كنند كه در اين صورت وكالت هم لازم مى شود.

اين كه در محضرها گفته مى شود ضمن عقد خارج لازم و عقدى در كار نيست درست نمى باشد و بايد عقدى خارج از عقد باشد.

يكى از مشكلات در سرمايه گذارى ها اين است كه صاحبان سرمايه خسارت را نمى پذيرند و مى گويند بر عهده عامل باشد، در حالى كه شرعاً جايز نيست و باعث مى شود كه عقد مضاربه باطل باشد، چون در مضاربه خسارت متوجّه صاحب سرمايه است، مگر اينكه عامل قصور و تقصير داشته باشد كه در اين صورت عامل ضامن است. البتّه يك راه حل دارد و آن اين كه در ضمن عقد خارج لازم (عقد ديگر) شرط كنند كه اگر در عقد مضاربه خسارتى واقع شد عامل جبران مى كند، چون اگر در ضمن عقد مضاربه شرط كنند كه عامل ضامن باشد، عقد مضاربه باطل است; چون اين شرط برخلاف مقتضى عقد است.

تا اينجا روشن شد شرط ابتدايى باطل است و شرط ضمن العقد هم رنگ آن عقد را به خود مى گيرد، حال در ما نحن فيه عقد نكاح عقد لازم است و هر شرطى در ضمن آن صحيح است الاّ ما خرج بالدليل كه همان شروط خلاف شرع است; مثلا در ضمن عقد نكاح دو شيشه شراب را شرط مى كند يا شرط بر ضدّ مقتضاى عقد مى كند كه باطل است.

ان قلت: اين دو مثال كه در كلام فقها آمده برخلاف عقد است، چون مقتضاى عقد موقّت اين است كه هر زمان مى خواهد و يا هر تعداد كه مى خواهد با زن نزديكى كند پس بيان زمان و عدد خلاف مقتضاى عقد و هر دو شرط باطل است.

قلنا: شرط گاهى خلاف اطلاق و گاهى خلاف مطلق عقد است آن چه كه اشكال دارد شرط خلاف مطلق عقد است.

توضيح ذلك: بعضى از عقود اگر مطلق گذاشته شود اطلاقى ندارد ولى اگر مقيّد شود مورد خاص را شامل مى شود، به عنوان مثال مقتضاى عقد موقّت اين است كه هر زمان كه خواست با زن نزديكى كند امّا اگر آن را مشروط به زمان كند چون اين قيد خلاف اطلاق عقد است مانعى ندارد.

قسم دوّم، شرط برخلاف مطلق عقد و طبيعت عقد است; يعنى شرط با مقتضاى عقد تضاد دارد به عنوان مثال مى گويد خانه را به تو فروختم، مشروط به اينكه هيچ تصرفى نكنى در حالى كه طبيعت عقد اين است كه بتواند تصرّف كند پس اين شرط خلاف مطلق عقد است و تناقض در انشاء است چون از يك طرف مى گويد فروختم و از سوى ديگر منع از تصرّف مى كند.

و امّا مصاديق مشكوك كه نمى دانيم مخالف مقتضاى عقد است يا مخالف اطلاق عقد مثلا كسى در عقد متعه شرط كند كه دخول حاصل نشود اگر شرط كند اشكالى ندارد، امّا اگر در عقد دائم چنين شرطى كند، با روح عقد دائم سازگار نيست.

و اگر شك كنيم كه آيا اين شرط با روح عقد دائم مى سازد يا نه و كسى بگويد عيبى ندارد زيرا در عقد دائم تمتعات ديگرى هم هست در اين جا به اصالة الفساد عمل مى كنيم.

إن قلت: چرا به عموم «المؤمنون عند شروطهم» عمل نمى كنيد تا بگوييد صحيح است؟

قلنا: چون از قبيل شبهه مصداقى مخصصّ است; به اين بيان كه مى دانيم «المؤمنون عند شروطهم» تخصيص خورده به «الاّ ما خالف مقتضى العقد»، حال اين مثال را نمى دانيم جزء مخصّص است يا جزء عام، كه به آن شبهه مصداقى مخصصّ مى گويند، چون در عام و خاص شك نداريم بلكه در مصداق مخصّص شك داريم و در اصول خوانديم تمسّك به عموم عام در شبهات مصداقى مخصّص باطل است پس المؤمنون عند شروطهم از كار افتاده و اصالة الفساد حاكم مى شود، چون در تمام ابواب معاملات اصل فساد است تا ثابت شود، پس اين قسم هم به قسم دوّم بر مى گردد كه شرط فاسد و باطل مى شود.

تا اين جا يك چهره كلى از ابواب شروط بيان شد و دانستيم كه در ما نحن فيه اين شرايط مخالف مقتضاى عقد نيست بلكه مخالف اطلاق عقد است.

2- روايات (دليل خاص):

چند روايت داريم:

*محمدبن يعقوب (كلينى) عن على بن إبراهيم عن أبيه (ابراهيم بن هاشم) عن إبن أبى عمير (همه ثقه هستند) عن عمّار بن مروان (ثقه است ولى فاسد المذهب است و تامّل بعضى در سند اين روايت جايى ندارد، چون تأمّل يا به جهت ابراهيم بن هاشم است كه گفتيم جاى شك ندارد و يا به خاطر عمّار است كه فطحى مذهب است.[1]

بعضى از اصحاب امام رضا(عليه السلام) مثل حسن بن على بن فضال هم فطحى مذهب ولى ثقه بودند، (پس روايت معتبر است) عن أبى عبدالله(عليه السلام) قال: قلت: رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوّجه نفسها (خواستگارى كرد) فقالت: أزوّجك نفسى على أن تلتمس منّى ما شئت من نظر و التّماس (لمس كردن) و تنال منّى ما ينال الرجل من أهله الاّ أن لاتدخل فرجك فى فرجى و تتلذّذ بما شئت فانّى أخاف الفضيحة (احتمال دارد بكر بوده و مى ترسد بكارت از بين برود و يا بكر نبوده و از بچه دار شدن مى ترسد) قال: ليس له الاّ ما اشترط.[2]

از اين عبارت اصل مسئله روشن مى شود كه اين شرط جايز است و چون تعليق حكم بر وصف است مشعر به علّيت مى باشد پس همه شرايط را مى توان از آن استفاده كرد و افاده عموم مى كند.