< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

81/10/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 4 /

در ذيل مسئله دوّم براى مشكل كسانى كه از روى جهل در عدّه نكاح و دخول كرده اند راه حلّى پيشنهاد كرديم، به اين بيان كه نكاح فى العدّه معمولا از جاهل سر مى زند (جاهل به موضوع يا حكم يا هر دو). مشكل اين است كه دخول حاصل شده و حرمت ابدى مى آيد. راه حل اين بود كه معمولا عقدها در زمان ما از طريق وكالت خوانده مى شود و مى دانيم كه وكالت بر عقد صحيح است پس وكيل خيال مى كرد كه عقد صحيح است ولى فى الواقع وكالت باطل و عقد باطل بوده است كه در نتيجه دخول بدون نكاح است چون نكاح يا بايد بالمباشره باشد يا بالتسبيب، كه در اينجا هيچ يك نيست. مرحوم آقاى خويى[1] همين مسئله را تعقيب كرده و در دو جا تقريباً با كمى تفاوت متعرّض شده اند.

در مبانى شرح عروه مى فرمايند:

الاّ انّ للمناقشة فى ثبوت الحرمة الابديّة حتى فى صورة التعيين و العلم بالحكم و الموضوع أو الجهل ولكن مع الدخول بها مجالا (حرمت ابدى نباشد)... و من ثم كان عدم ثبوت الحرمة الابديّة فى المقام واضحاً فانّ الانتساب (انتساب عقد) نتيجة فعل الوكيل انّما يكون فيما اذا كانت الوكالة صحيحة (اگر وكالت صحيح باشد انتساب به موكّل داده مى شود) و اما اذا كانت باطلة (وكالت) فلا وجه لنسبة الفعل الصادر من فاعله الى غيره (فعل وكيل را مى توان به موكّل نسبت داد) و مقامنا من هذا القبيل فانّ الوكالة باطلة نظراً لاختصاصها بما يصّح صدوره من الموكّل نفسه (در نكاح باطل، وكالت معنى ندارد) فما يصح صدوره منه لا يصحّ فيه التوكيل ايضاً و حيث انّ التزويج من امرأة ذات عدّة اذا صدر من نفسه كان محكوماً بالبطلان فلا تصحّ الوكالة فيه (پس فعل وكيل انتساب به موكّل ندارد و موكّل عقد در عدّه نكرده است).[2]

آنچه كه ايشان مى فرمايند با آنچه كه ما عرض كرديم تفاوت هايى دارد ولى معلوم مى شود كه ما در اين قضيه تنها نيستيم. تفاوت اين است كه ايشان مى فرمايند وكالت در اينجا اصلا صحيح نيست، ما معتقديم مى تواند وكالت دهد ولى وكالت به عقد صحيح منصرف است، پس عالماً و عامداً در مورد باطل مى تواند وكالت دهد و نتيجه آن اين است كه مثلا مى خواهد آن زن برايش حرام ابدى شود.

مرحوم آقاى خوئى عين اين بيان را در كتاب النكاح[3] هم دارند.

و من هنا يعلم اينكه بعضى معتقدند كه اين مسئله، بر مسئله صحيح و اعمّ مترتب است يعنى اگر ما صحيحى باشيم وكالت فقط وكالت صحيح را شامل است و اگر اعمّى باشيم هم صحيح و هم فاسد را مى گيرد، اين حرف صحيح نيست. ما اگر در مسئله صحيح و اعم، اعمّى باشيم، در عين حال انصراف به صحيح لابد منه است، مثلا كسى به ديگرى مى گويد براى من لباسى خريدارى كن كه اگر اعمى هم باشيم منصرف به صحيح است پس ولو براى اعم وضع شده است ولى در مجاورات روزمرّه منصرف به صحيح است چون مردم اثر مى خواهند و اثر براى صحيح است و اعم قرينه مى خواهد و بدون قرينه نمى توان گفت.

ما بايد سعى كنيم كه مشكلات مردم را از نظر موازين شرع حل كنيم نه به اين معنى كه از موازين فقه جواهرى دور شده و مثل عامّه وارد استحسان شويم، بلكه اگر اصول ما اجازه دهد بايد گره ها را از كار مردم بگشاييم. تلاش ما در اين مسئله اين است كه خانواده هايى كه بر اثر جهل گرفتار شده اند، از مشكل رها كنيم.

* * *

بحث در مسئله چهارم در اين بود كه آنچه تا كنون راجع به حرمت نكاح در عدّه گفته ايم در مورد عدّه غير است و عدّه نفس داخل در آن نيست. حال آيا كسى مى تواند در عدّه خودش تجديد نكاح كند؟

دو حالت دارد: اگر عدّه بائن باشد (صغير كمتر از نه سال كبير بالاتر از سن يائسه گى، خلع، مبارات، وطى به شبهه، عدّه متعه) مى تواند نكاح كند چون روايات ما عدّه غير را مى گفت و امّا در عدّه رجعيّه گفته شده كه نمى تواند تجديد نكاح كند، لانّ المعتدّة رجعيّة بحكم الزوجة و تحصيل حاصل ممكن نيست و اين زن هنوز زوجه است و اكثر احكام آن را دارد، پس نمى شود دوباره او را عقد كند و اگر بخواهد فقط مى تواند رجوع كند (البتّه عقد مجدّد اشكال شرعى ندارد بلكه اشكال عقلى دارد).

مرحوم آقاى حكيم در مستمسك اشكالى مطرح كرده و مى فرمايند اين كه شما مى گوييد المعدّة رجعيّة بحكم الزوجة در احكام شرع است اما بحث ما در حكم شرعى نيست و حكم عقلى است چون مى گوييد تحصيل حاصل است.

ممكن است كسى چنين جواب بدهد كه ما در اينجا دو مقدّمه را در كنار هم قرار مى دهيم و نتيجه مى گيريم:

1- معتدّه رجعيّه هنوز زوجه است (حكم شرعى).

2- تحصيل حاصل غير ممكن است (حكم عقلى).

پس عقد بر او باطل است.

نكته ديگر اين است كه آيا كسى كه مى خواهد مجدّداً بر اين زن عقد بخواند اين كار رجوع نيست؟ آيا مقدّمات تجديد عقد هم مصداق رجوع نيست؟

جواب اين نكته مبتنى بر كلامى است كه در باب رجوع مطرح است كه آيا در رجوع فى العدّه قصد رجوع هم لازم است؟ در اين جا دو قول است:

1- قصد رجوع لازم نيست:

بعضى ادّعاى اجماع كرده اند كه هر كارى كه مربوط به زوجه است انجام دهد مصداق رجوع است و قصد لازم ندارد، اگر چنين مبنايى در رجوع داشته باشيم در ما نحن فيه هم وقتى مى خواهد تجديد نكاح كند در واقع تمايل به زوجيّت دارد و اين نوعى رجوع است. پس عقد مجدّد اثر تازه اى ندارد تا مهر تازه اى بياورد بلكه مصداقى است براى رجوع به عقد سابق.

2- قصد رجوع لازم است:

اگر گفتيم رجوع قصد مى خواهد ﴿بعولتهنّ احقّ بردّهن﴾ (قصد رد كند) ما نحن فيه ديگر مصداق رجوع نيست و بايد از طريق تحصيل حاصل مسئله را حل كنيم.

قلنا: در باب رجوع بعيد است كه بدون قصد، صدق رجوع كند چون در ايّام عدّه رجعيّه زن در منزل مرد است و هر بار كه مرد به زن نگاه مى كند مشكل است كه رجوع حاصل شود، البتّه ما شواهدى داريم كه رجوع قصد مى خواهد كه در جاى خودش بحث خواهيم كرد ان شاءالله.

ثمره مسئله:

مرحوم امام در مسئله چهارم نتيجه اى مى گيرد كه آن نتيجه مهم است:

كسى كه زن معقوده اى دارد و مى خواهد عقد آن را عوض كند (منقطع به دائم يا دائم به منقطع)، اگر متعه باشد به آسانى مى تواند آن را تبديل به دوام كند به اين صورت كه باقيمانده مدّت را مى بخشد و زن در عدّه واقع مى شود كه عدّه آن هم بائن است و بلافاصله عقد دائم مى خواند، امّا اگر عقد دائم باشد و مى خواهد آن را موقّت كند نمى تواند بعد از طلاق صيغه عقد موقت بخواند و بايد صبر كند تا عدّه تمام شود بعد صيغه عقد موقّت بخواند.

ان قلت: طلاق خلع بدهد، بعد عقد موقّت بخواند چون عدّه طلاق خلع عدّه بائن است.

قلنا: طلاق خلع صورى ممكن نيست، چون بايد زن از اين عقد واقعاً كراهت داشته باشد و صرف بذل و صحنه سازى در كراهت، طلاق خلعى را درست نمى كند.

مگر اين كه زن بگويد من از عقد دائم ناراحتم و با تو نمى توانم زندگى دائم كنم، حاضرم مدّتى را با تو با عقد موقّت زندگى كنم و اگر تو آدم خوبى بودى بعداً عقد دائم با تو مى بندم در اين صورت مى تواند طلاق خلع بدهد. پس تبديل دائم به موقّت مشكل است.


[1] آقاى خوئى سه شرح عروه دارند يكى مبانى تكملة المنهاج به قلم خودشان و ديگرى مبانى شرح عروة الوثقى به قلم آقازاده شان و يك شرح عروه هم دارند.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo