< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

81/10/23

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / مسئله 4 / النكاح فى عدّة النفس

بقى هنا شىء:

مطلبى در مسئله دوّم در لابه لاى درس گفته شد كه آن را به طور مستقل بيان مى كنيم:

يكى از مشاكل مهمّه در عصر ما، نكاح هاى در عدّه است كه اسباب زحمت شده. معمولا اين نكاح ها از روى جهل صورت مى گيرد كه غالباً جاهل به حكم و گاهى هم جاهل به موضوع هستند و دخول هم حاصل مى شود. مطابق آنچه بيان شد در جايى كه از روى جهل بوده و دخول هم صورت گرفته موجب حرمت ابدى مى شود و اين زن و مرد نمى توانند با هم ازدواج كنند و چه بسا كه براى آنها اين مسئله سال ها بعد كه صاحب فرزندان متعدّد شده اند روشن مى شود و جدا شدن آنها كار آسانى نيست. از طرف ديگر مسئله مسلّم است كه نكاح فى العدّة عند الدخول ولو جهلا، موجب حرمت ابدى مى شود و جاى چانه زدن هم ندارد و همه بر آن متّفق هستند. حال بياييم راه حلّى پيدا كنيم كه به كمك آن بتوان مشكل اين ازدواج ها را حل كرد.

يك راه حل:

نكاح در محيط ما معمولا با وكالت انجام مى شود، خصوصاً نكاح دائم، و اين كه خود زن و مرد عقد بخوانند بسيار كم است. وكالتى كه به وكيل داده مى شود، وكالت بر نكاح صحيح است و وكالت باطل اصلا مورد نظر نيست، به اين بيان كه زن يا مرد به وكيل نمى گويند كه وكيل در نكاح باطل هستى، اگر وكيل عقد باطلى در عدّه جاهلا انجام داد وكالت باطل و هيچ عقدى انجام نشده است، چرا كه وكالت بر عقد صحيح بوده است.

ان قلت: عقد وكيل مانند عقد فضولى است كه با اجازه بعدى صحيح مى شود، يعنى در اينجا هم وكيل عقد را مى خواند و بعد موكّل آن را امضاء و تأييد مى كند پس مورد وكالت مشكلى نداشته و حرمت ابدى حاصل مى گردد.

قلنا: اين مورد مثل فضولى نيست چون آنها خيال مى كردند كه عقد صحيح است و زن و مرد نه قبلا و نه بعداً اجازه عقد باطل نداده اند.

پس عقد در عده بالمباشرة و بالتسبيب نسبت به اين زن خوانده نشده و اين وطى، شبيه وطى به شبهه در عدّه است كه به يقين موجب حرمت ابدى نمى شود.

ان قلت: اين كه شما مى فرماييد وكالتى بر عقد نيست، در صورتى صحيح است كه تعيين زوجه نكرده باشد، ولى اگر زوجه را تعيين كند و زن واقعاً در عدّه باشد و بر فرض، اينها هم غافل از موضوع يا حكم بوده اند و وكيل عقد را خوانده باشد، در اينجا گرچه عقد بالمباشره واقع نشده ولى بالتسبيب به وسيله وكيل واقع شده است، پس در جايى كه زوجه معيّن باشد - كما اين كه غالباً چنين است - وكالت بر اجراى صيغه داده كه به منزله فعل موكّل است، بنابراين عقد به وسيله موكّل بالتسبيب بر اين زن واقع شده و دخول هم صورت گرفته كه موجب حرمت ابدى مى شود.

قلنا: وكالت دو گونه است:

1- وكيل در اجراى صيغه:

موكّل مى گويد اجراى صيغه كن و در اجراى صيغه وكيل هستى.

2- وكيل در عقد نكاح و زوجيّت:

موكّل مى گويد وكيل هستى در عقد نكاح و زوجيت.

اگر در اجراى صيغه وكيل كند يعنى بگويد «انت وكيلى فى اجراء الصيغة (سواء كان صحيحاً او باطلا)» در اين صورت فعل وكيل فعل موكّل مى شود و در اينجا مشكل ايجاد مى گردد، چون عقد نكاح در عدّه بالتسبيب خوانده شده است ولى گاهى وكيل در عقد نكاح است كه معمولا هم همين است و فقط وكيلِ در اجراى صيغه نبوده كه در اين صورت چون وكيل در عقدِ صحيح بوده و اين عقد باطل است پس مانند اين است كه اصلا وكيل نبوده كه در اين صورت دخولش از باب وطى به شبهه است بدون اين كه عقدى انجام داده باشد.

به عبارت ديگر: بايد ببينيم آيا وكالت به اين معنى است كه تو وكيلى ولو در اجراى صيغه باطله، كه در اين صورت فعل وكيل، فعل موكل است و اين مرد عقد در عدّه انجام داده و دخول هم شده پس حرام ابدى است، امّا اگر بگوييد وكالت اطلاق ندارد تا اجراى صيغه باطله را شامل شود و نظر موكّل اين بوده كه يك زوجه به عقد صحيح در اختيارش قرار گيرد، در اين صورت صيغه مستند به زوج نيست، چون فعل وكيل در اينجا فعل موكّل نيست پس ولو دخول هست ولى عقد صحيح نبوده و وطى به شبهه است و حرمت ابدى نيست.

ان قلت: روايات ما مطلق است و وكالت يا مباشرت ندارد و مى گويد اگر عقدى در عدّه جاهلا واقع و دخولى حاصل شد حرام ابدى است و فرقى نمى كند كه عقد بالمباشره باشد يا به وسيله وكيل پس مفهومش اين است كه اگر عقد فاسدى هم به وسيله وكيل خوانده شود و دخولى صورت گيرد حرمت ابدى دارد.

قلنا: در جوّ روايات و معمول عرب ها اين بوده كه خودشان اجراى عقد مى كردند. در رواياتِ صيغه نكاح هم ديده مى شود كه يا مباشرت و يا از باب ولايت (در ابكار و بچّه هاى كوچك) بوده است و مثل زمان ما نبوده كه براى عقد وكالت دهند، پس معمول بوده كه خودشان صيغه مى خواندند، بنابراين روايات از مورد وكالت ساكت است و اگر شك هم كنيم «اصالة الحليّة» حاكم است.

به عبارت ديگر: روايات ما در باب حرمت ابدى ناظر به فعل وكيل نيست و منصرف به جايى است كه خودشان اجراى صيغه مى كردند يا قدر متيقّن و غالب اين بوده، پس ما نمى توانيم آن را عموميّت دهيم و بگوييم فعل وكيل را هم شامل است.

نتيجه: حكم به حرام ابدى كردن در اين موارد مشكل است پس اگر كسى مى خواهد ابتداءً با زنى در عدّه عالماً و يا جاهلا همراه با دخول، ازدواج كند مى گوييم احتياط كن و اين عقد را نخوان، ولى اگر سابقاً عقد كرده اند و الان هم داراى فرزندانى شده اند قائل به حرمت ابدى نيستيم و آنها را از هم جدا نمى كنيم. البتّه بعد از اين كه فهميدند بايد مجدّداً عقد بخوانند.

* * *

مسألة 4: لو كانت المرأة فى عدّة الرجل جاز له العقد عليها فى الحال ولا ينتظر انقضاء العدّة الاّ فى موارد لموانع طارئة كالطلاق الثالث المحتاج الى المحلّل، و التاسع المحرّم ابداً و فيما اذا كانت معتدّة له بالعدّة الرجعيّة يبطل العقد عليها ايضاً لكونها بمنزلة زوجته فلو كانت عنده متعة و اراد أن يجعل عقدها دواماً جاز أن يهب مدّتها و يعقد عليها دواماً فى الحال بخلاف ما اذا كانت عنده زوجة دائمة و اراد أن يجعلها منقطعة فطلّقها لذلك طلاقاً غير بائن فانّه لا يجوز له ايقاع عقد الانقطاع عليها الاّ بعد خروجها عن العدّة.

عنوان مسئله:

اين مسئله مسئله مهمّى است كه كمتر متعرض آن شده اند. آنچه تا كنون گفته شد عقد زن در عدّه ديگرى بود امّا عقد در عدّه نفس چگونه است آيا جايز است؟ مثلا كسى زنى را طلاق داد و زن در حال عدّه است و شوهر مى خواهد زن را عقد كند (دائم يا منقطع) كه دو حالت دارد گاهى عدّه بائن و گاهى رجعيّه است، اگر بائن باشد اشكالى ندارد (مثل عدّه خلع يا وطى به شبهه يا عقد موقّت خودش).

اقوال:

مرحوم صاحب عروه و به تبع ايشان محشّين عروه هم متعرّض اين مسئله شده اند.

دليل: روايات

روايات ما كه مى فرمود عقد در عدّه جايز نيست شامل عدّه نفس نمى شود، چون قسمت زيادى از روايات صريح بود كه مراد عدّه غير است چون عدّه وفات را مى گفت كه عدّه غير است و امّا رواياتى كه مطلق بود و كلمه وفات نداشت به عدّه غير انصراف دارند چون همان گونه كه سابقاً گفتيم عدّه به معنى انتظار است براى ازدواج ديگر و كارى با ازدواج با شوهر قبلى ندارد و مفهوم و حكمت عدّه همين است چون يكى از حكمت هاى عدّه عدم تداخل مياه است.

نتيجه: ظهور روايات، حكمت حكم و انصراف، همه دلالت مى كند كه نكاح در عدّه غير جايز نيست نه در عدّه نفس.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo