موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 24 /

بحث در مسئله 24 از مسائل مصاهره در لواط بود كه در بحث هاى گذشته از اصل مسئله صحبت كرده و به فروع مسئله رسيديم.

فرع چهارم: آيا حكم، به ام و بنت منحصر است و شامل جدّات و نوه ها نمى شود، يا حكم عام است و در سلسله صعودى جدّات و در سلسله نزولى نوه ها و نتيجه ها... را هم شامل مى شود؟

در اينجا اختلاف است، مرحوم علاّمه در قواعد و ابن ادريس در سرائر قائل به عموميّت حكم شده اند، بلكه بعضى ادّعاى اجماع كرده اند ولى در مقابل كشف اللثام اشكال كرده و مى فرمايد شامل نمى شود مرحوم آقاى حكيم اين اقوال را در مستمسك[1] بيان فرموده اند، مرحوم امام(ره) هم در متن تحرير فرمودند كه شامل مى شود.

ادلّه:

اجماع:

قائلين به شمول گاهى به اجماع استناد مى كنند در حالى كه در اين مسئله اجماعى نيست.

شمول اسم:

يعنى امِّ ام، ام است و بنتِ بنت، بنت است.

قياس:

در محرّمات نسبيّه امّهات و بنات ذكر شده ولى جدّات و نوه ها را ذكر نمى كنند پس همان گونه كه در نسبيّات در سلسله صعودى و نزولى قائل به حرمت هستيم در ما نحن فيه هم در سلسله صعودى و نزولى قائل به حرمت باشيم.

جواب از ادلّه:

جواب از دليل اوّل:

قطعاً اجماع نيست چون عدّه كثيرى متعرّض نشده اند، پس اجماع با عدم تعرّض اصحاب ادّعايى است بى مأخذ.

جواب از دليل دوّم:

انصاف اين است كه اسم شامل نمى شود مگر همراه با قرينه و هر كدام اسمى مخصوص به خود دارند (مادر، مادربزرگ، جدّ مادرى، جدّ پدرى، بنت، نوه، نتيجه...) مثلا اگر كسى وصيّت كند به اولاد من چيزى بدهيد در اين صورت شامل نوه ها نمى شود.

جواب از دليل سوّم:

قياس در اينجا چون ظنّى است قبول نداريم چون در نسبيّات در سلسله صعودى و نزولى حرمت مسلم است ولى در باب لواط سرايت حرمت نكاح فاعل با مادر و دختر مفعول از مادر به جدّه و بالاتر و يا از بنت به نوه و پايين تر مسلّم نيست.

پس در اين مسئله عموميّتى را كه امام(ره) فرمودند و عدّه اى به آن قائل شده اند نمى توانيم بپذيريم.

فرع پنجم: آيا اين مذكورات (بنت، اخت و ام) در عكس مسئله هم حرام است يعنى آيا مى توانيم بگوييم يحرم على المفعول بنت الفاعل و اخته و امّه؟

در اينجا ادّعاى اجماع شده است كه نمى توان چنين گفت. مرحوم علاّمه در تذكرة و شهيد ثانى در شرح لمعه اجماع بر عدم را ادّعا كرده اند، و شيخ طوسى مى فرمايد كه بعضى از اصحاب به آن قائل شده اند يعنى يك قائل ناشناس بر حرمت از هر دو طرف (فاعل و مفعول) داريم و اعتبارى به آن نيست بنابراين اجماع را در اين مسئله قوى مى دانيم.

اگر كسى قائل به عكس (حرمت) شود دليلش چيست؟

تنها دليلى كه بعضى ذكر كرده اند «عموميّت ضماير» است يعنى بگوييم ضمائرى كه در احاديث بود عامّ است مثلا در حديث: «رجل يعبث بالغلام قال اذا أوقب حرمت ابنته و اخته» كه فاعلِ اوقب، رجل و ضمير بنته و اخته به مفعول (غلام) برمى گردد، بعضى گفته اند ممكن است ضمير عام باشد و به فاعل و مفعول برگردد يعنى بنت و اخت فاعل هم بر مفعول حرام است.

جواب: اين استدلال عجيب است چون:

اوّلا: سؤال از فاعل است (رجل).

ثانياً: استعمال ضمير در دو مرجع محال نيست ولى خلاف ظاهر است و قرينه مى خواهد. پس ظاهر حديث حرمت بنت و اخت مفعول بر فاعل است و تعميم ندارد به خصوص كه اجماع هم بر خلاف عموميّت است.

فرع ششم: آيا عنوان ام و بنت و اخت فقط شامل نسبيّات مى شود يا رضاعيّات را هم شامل است يعنى ام و اخت و بنت رضاعى مفعول هم بر فاعل حرام است، يا فقط نسبيها حرام هستند.

مرحوم صاحب جواهر رضاعيات را به نسبيات ملحق دانسته و از علاّمه در تحرير و شهيد ثانى در شرح لمعه و كشف اللثام نقل كرده است كه قائل به الحاق هستند. امام (ره)، صاحب عروه و بسيارى از محشين عروه هم پذيرفته اند پس الحاق، قائلين زيادى دارد، ولى ادّعاى اجماع نمى كنيم.

دليل آن روايات كثيره اى است كه دلالت مى كند «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» و نيازى نيست كه بگوييم «ام» عام است، پس روايات پنج گانه در مورد نسبيّات است ولى با ضميمه كردن اين قاعده مى گوييم اطلاق قاعده، رضاعيات را هم مشمول حكم قرار مى دهد.

ان قلت: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» در جايى است كه نسب، سبب حرمت شده باشد امّا در اينجا وطى (لواط) سبب حرمت شده كه اين «يحرم من النسب» نيست، پس شما بايد جايى پيدا كنيد كه نسب علّت تامّه حرمت باشد. مثلا حرمت مادر مفعول به خاطر نسب نيست بلكه به خاطر وطىِ حرام است پس چون يك جزء علّت حرمت، وطى حرام است و نسب تمام العلّة براى حرمت نيست در اينجا نبايد رضاع را به نسب ملحق كنيم چرا كه حرمت در جايى است كه نسب علت تامّه باشد.

قلنا: همان گونه كه در باب رضاع گفته شد گاهى يك چيز سبب حرمت مى شود (مثل نسب) و گاهى دو عامل دست به دست هم مى دهند كه يكى از آن دو نسب است، مثلا امّ الزوجه رضاعى حرام است در حالى كه عامل حرمت در امّ الزوجه دو عامل است يكى عامل مصاهرة (ازدواج با زن) كه سبب است، عامل ديگرى نسب (رابطه زوجه با مادرش) است. (حال اگر ام الزوجه رضاعى شد رضاع جانشين عامل نسب مى شود نه عامل سبب. در بحث رضاع[2] تصريح دارد كه اگر عامل حرمت دو چيز باشد و يك جزء علّت نسب و جزء ديگرش سبب باشد، رضاع جانشين نسب مى شود، در ما نحن فيه دليل حرمت مادر مفعول چيست؟ علت حرمت دو جزء دارد يكى نسب است كه مادر مفعول است (رابطه بين مفعول و مادرش نسبى است) و ديگرى وطى است (سبب) رضاع جانشين سبب مى شود و مادر درست مى كند بعداً هم وطى واقع مى شود كه عامل دوّم است بنابر اين حرمت حاصل مى شود. پس رضاعيات جانشين نسبيّات مى شود.

فرع هفتم: آيا غيراز اين سه طايفه كه در نصوص موجود است چيز ديگرى هم حرام است؟ آيا پسر فاعل به دختر مفعول يا پسر مفعول بر دختر فاعل يا نوه ها و نتيجه ها هم حرام مى شوند؟

حرام نيستند، چون روايت غير از آن سه كس را نمى فرمايد ولكن روايتى[3] داشتيم كه مى فرمود حرام مى شوند ولى دو اشكال داشت يكى از نظر سند و مشكل ديگر اعراض اصحاب از آن بود.