موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 23 و 24 / النساءاللاتى يحرم على اللاطى

بحث در مسئله 23 از مسائل مصاهره در زناى در عدّه بود كه آيا موجب حرمت ابدى مى شود؟ علما در اين مسئله قائل به تفصيل شده و گفته اند كه اگر زنا در عدّه رجعيّه باشد باعث حرمت ابدى شده و اگر در عدّه بائنه باشد باعث حرمت ابدى نمى شود. دلائل مسئله در مورد عدّه رجعيه اجماع، روايات مرسله منجبر به عمل مشهور و قياس اولويّت نسبت به نكاح در عدّه بود.

ادلّه عدم حرمت در عدّه بائنه:

چرا زنا در عدّه بائنه باعث حرمت ابدى نمى شود؟

اوّلا: خارج از معقد اجماع است.

ثانياً: روايات، بائنه را شامل نمى شود.

ان قلت: بر اساس اولويّت فرقى ين بائنه و رجعيّه نيست چرا كه در نكاح در عدّه فرقى بين بائنه و رجعيّه نيست و اگر كسى زنى را كه شوهرش مرده و يا طلاق خلعى گرفته (عدّه آنها بائنه است) با علم به اين موضوع نكاح كند ولو دخول هم حاصل نشود، و يا اگر ندانسته نكاح كند و دخول صورت گيرد موجب حرمت ابدى مى شود حال وقتى نكاح در عدّه موجب حرمت باشد زنا به طريق اولى موجب حرمت است.

مرحوم صاحب رياض بعد از بيان اين مسئله كه عدّه اى به عدم حرمت در بائنه قائل شده اند مى فرمايد:

و فيه نظر لجريان بعض ما تقدّم هنا كالاولوية الواضحة الدلالة فى ذات العدّة المزبورة (بائنه).[1]

مرحوم صاحب جواهر با اين كه در مباحث سابق از اولويت براى تعميم استفاده مى كرد ولى در اينجا مى فرمايد:

و فيه منع الاولوية المفيدة.[2]

قلنا: اولويّت در اين مباحث قطعى نيست و همان گونه كه سابقاً گفتيم شارع به مسئله نكاح در اين مباحث بيش از زنا اهميّت مى دهد، چون نكاح دوباره، در واقع حرمت شكنى و تشريع است و نسبت به زنا اولويّت دارد چون در زنا شخص زن را همسر خودش نمى داند در حالى كه در نكاح همسر خودش مى داند، پس اولويّت ثابت نيست. امّا به صاحب جواهر عرض مى كنيم درست است كه اين اولويّت مفيد نيست ولى فرق بين اين مسئله با مسئله قبلى چيست كه در مسئله قبل اولويّت را پذيرفتيد ولى در اين مسئله نمى پذيريد؟ اگر اولويت قطعيه است در همه جا هست و الا در هيچ جا نيست!

جمع بندى: تا اينجا تفصيل مشهور را پذيرفتيم و به نظر مى رسد كه مشهور هم نظرشان به اولويّت نبوده بلكه نظرشان به اين بوده كه ذات العدّة الرجعية بحكم الزوجة (ارث دارد، حقّ خروج از منزل بدون اذن ندارد...) پس نظر به ادلّه ثلاثه (اجماع، روايات مرسله و اولويّت) نبوده است.

اگر زنا در عدّه متعه و عدّه وطى شبهه واقع شود حكمش چيست؟

مرحوم امام (ره) اين فرع را متعرّض نشده اند ولى صاحب عروه متعرّض شده اند. عدّه متعه و عدّه وطى به شبهه حكم بائنه را دارد چون قابل رجوع نيست و اگر شك كنيم اصل حليّت و قدر متيقن عده رجعيه است.

بقى الكلام فى الفرعين الذين ذكرهما الامام (ره):

فرع اوّل: اگر مى داند زن ذات العدّه است ولى نمى داند طلاق خلعى بوده يا رجعى، اگر زنايى واقع شد آيا حرمت ابدى هست؟

اين فرض شبهه موضوعيّه تحريميّه است كه اصل در آن برائت است. حتّى اخبارى ها هم كه در شبهه حكميّه قائل به احتياط هستند در شبهه موضوعيه تحريميّه قائل به برائت مى باشند (فحص هم لازم نيست البتّه اگر فحص آسان باشد قائل به فحص هستيم).

فرع دوم: اگر مى داند عدّه رجعيّه است ولى شك در انقضاء عدّه دارد در اين صورت امام(ره) مى فرمايد اگر زنايى واقع شود حرمت ابدى هست، به دليل استصحاب، اين استصحاب در شبهات موضوعيه است.

ان قلت: استصحاب در اينجا اصل مثبت است چون با استصحاب ثابت مى كنيم كه زن در عدّه است و وقوع زنا را هم بالوجدان درمى يابيم و نتيجه مى گيريم كه زنا در عدّه واقع شده كه اين لازمه عقلى و اصل مثبت است.

قلنا: در اينجا واسطه خفى است.

قاعده اصولى: اگر در اصل مثبت واسطه جلى باشد اصل مثبت باطل است و در جايى كه واسطه خفى باشد اصل مثبت اثرى ندارد و استصحاب جارى است چون روايات استصحاب از قبيل واسطه خفى است، مثلا در صورت شك در وضو با استصحاب آن را ثابت مى كنيم و افعال نماز را به جاى مى آوريم كه وضو شرط صحّت آن است، در حالى كه در باب افعال مى گويند تقيد اجزاء به شرط معتبر است و اين تقيد لازمه عقلى است كه وضو بوده و افعال نماز موجود شد فوقع الافعال (الصلوة) فى حال التقيّد بالشرط (الطهارة) كه اين تقيّد لازمه عقلى است ولى چون واسطه خفى است اشكال ندارد. پس روايات استصحاب دليل است بر اين كه در جايى كه واسطه خفى است اصل مثبتش حجّت است.

مسألة 24: من لاط بغلام (آيا غلام بودن و نابالغ بودن شرط است) فأوقبه ولو ببعض الحشفة حرمت عليه ابداً امّ الغلام و ان علت و بنته و ان نزلت و أخته من غير فرق بين كونهما صغيرين أو كبيرين أو مختلفين ولا تحرم على المفعول امّ الفاعل و بنته و اخته على الاقوى و الامّ و البنت و الاخت عيات الرضا للمفعول كالنسبيّات.

عنوان مسئله:

اين مسئله در مورد لواط است كه موجب حرمت ابديّه اخت و امّ و بنت مى شود كه متأسفانه بر اثر بى بندوبارى ها در عصر و زمان ما بيشتر محلّ ابتلا است. اصل مسئله كه حرمت فى الجمله است مسلم بوده ولى امام پنج فرع در ذيل مسئله فرموده اند كه محلّ بحث است.

اقوال:

اين مسئله على اجمالها مورد اتّفاق است ولى اهل سنّت به اين مسئله قائل نيستند، البتّه يك نفر از فقهاى اهل سنّت (اوزاعى) آن هم فقط در مورد بنت با ما همراه است.

مرحوم شيخ طوسى در كتاب خلاف مى فرمايد:

مسألة 80: اذا فجر بغلام فأوقب حرم عليه بنته و امّه و أخته و قال: الاوزاعى اذا لاط بغلام، حرم عليه بنت هذا الغلام لانّها بنت من قد دخل به و خالف جميع الفقهاء فى ذلك دليلنا: اجماع الفرقة - و اخبارهم و طريقة الاحتياط تقتضى تجنّب ذلك.[3]

مرحوم شهيد ثانى در مسالك مى فرمايد:

هذا الحكم متفّق عليه بين الاصحاب على ما يظهر منهم.[4]

مرحوم صاحب حدائق مى فرمايد:

المسألة الثالثة: الظاهر انّه لا خلاف بين الاصحاب بأنّ من لاط بغلام فأوقب فانّه يحرم على الواطى العقد على امّ ذلك الموطوء و أخته و بنته.[5]

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل اجماعات مى فرمايد:

بل هو (نقل اجماع) فى اعلى درجات الاستفاضة و التواتر.[6]

عبارت صاحب جواهر تعبير بسيار محكمى است و ادّعاى تواترِ نقل اجماع است بنابراين اصل مسئله على اجمالها قابل چانه زدن نيست.

ادلّه:

ادلّه مسئله عمدتاً روايات است كه اين روايات در باب 15 از ابواب مصاهرة آمده و هفت روايت است، كه سه روايت دلالت دارد و دو روايات تكرارى و دو روايت شاذ است پس اساس بناى مشهور بر اين سه روايت است.