موضوع:کتاب النکاح / مسئله 10 و 11 / فروع مسئله 9

بحث در احكام مصاهره در مسئله نهم در اين بود كه بنت الاخ و بنت الاخت را نمى توان بر عمّه و خاله ازدواج كرد مگر با اجازه آن دو. اصل مسئله را بحث كرديم، در ذيل آن پنج مسئله ديگر وجود دارد كه فروع آن است.

مسألة 10: الظاهر انّه لا فرق فى العمّة و الخالة بين الدنيا منهما و العليا (عمّه و خاله بلاواسطه و عمّه و خاله با واسطه فرقى نمى كند) كما انّه لا فرق بين نسبيتين منهما و الرضاعيتين.

عنوان مسئله:

اين مسئله در واقع مركّب از دو فرع است:

فرع اوّل: بين عليا و دنيا فرقى نيست.

فرع دوّم: آيا مسئله رضاع در اينجا جانشين نسب مى شود؟

اقوال در فرع اوّل:

فرع اوّل را خيلى ها متعرّض نشده اند ولى گروهى كه متعرّض شده اند گفته اند كه فرقى نيست. مرحوم صاحب جواهر وقتى وارد اين مسئله مى شود مى فرمايد:

الا أن الاقوى التعميم[1]

عروة الوثقى[2] هم متعرض اين مسئله شده و فرقى نمى گذارد.

مرحوم آية الله حكيم در مستمسك بيانى دارند و مى فرمايند:

كما عن المبسوط: الجزم به. و اختاره... جماعة لكنّ الاوّل اقرب.[3] (اقرب تعيم است)

ادلّه:

براى اين مسئله دو دليل ذكر كرده اند كه صاحب جواهر هم به آن اشاره كرده است:

الاشتراك فى العلّة:

علّت در باب تحريم اين بود كه «اجلالا لهما» كه اين علّت در عمّه و خاله بالاتر (عمّه پدر و عمّه جدّ) هم وجود دارد.

جواب: اينها حكمت حكم است و علّت نيست و حكمت عموميّت ندارد پس به اشتراك علّت نمى توانيم متوسّل شويم. غالب علل در شرع حكمت است پس حمل بر غالب مى كنيم و لااقل شك داريم كه علّت است يا حكمت كه در اين صورت شما ثابت كنيد كه علّت است. چون شما خلاف غالب را مى گوييد.

عموميّت و شمول عنوان:

عمّه پدر و عمّه جد، هم عمّه حساب مى شوند، صاحب جواهر نكته اى اضافه كرده و مى فرمايد، لا سيّما در مسائل باب نكاح مانند حرمت عمّه و خاله، چرا كه باب نكاح عموميّت دارد و در تمام مواردى كه حرمت نكاح ثابت است عليا و دنيا را شامل مى شود، در اينجا هم مى گوييم لفظ عام است (عمّه و خاله) و عموميّت باب نكاح هم قرينه مى شود.

جواب: عمّه پدر حقيقتاً عمّه نيست بلكه مجازاً عمّه است، در عرف عمّه كه مى گويند، عمّه خود انسان مراد است، مثلا اگر كسى نذر كند كه عمّه هايش را دعوت كند شامل عمّه پدر و جدّ نمى شود.

مرحوم علاّمه در تحرير[4] مى فرمايد:

سواء كانت العمّة و الخالة حقيقيّة كالعمة العليا و الخالة العليا أو مجازاً (عجيب اين كه ايشان تصريح مى كند كه مجاز است ولى قائل به تعميم است لابد از باب شمول لفظ نبوده است)

و امّا قياس ما نحن فيه به محارم نسبى قياس مع الفارق است چون محارم نسبى دليل خاصّ دارد. و قياس در مذهب ما نيست و نمى توانيم بگوييم همان گونه كه در محارم نسبى فرقى ميان عليا و دنيا نيست در اينجا هم فرق نيست. پس نه قياس قابل قبول است و نه تعميم لفظ و نه عموم علّت، بنابراين حكم كردن به حرمت در نكاح بدون اجازه عمّه و خاله عليا محلّ اشكال است. معمولا فقهاى ما در مسائلى كه جنبه احتياطى دارد نظرشان به طرف احتياط متمايل مى شده و الاّ در واقع دليلى بر اين مسئله نداريم.

چرا بنت الاخ و بنت الاخت را بحث نكرده اند آيا در مورد آنها عليا و دنيا مسارى است؟ مثلا نوه برادر را بر عمّه تزويج كنند يا نوه خواهر را بر خاله تزويج كنند، بايد اين را هم متعرّض مى شده اند، لابد اين را قبول نداشته كه متعرّض آن نشده اند.

اقوال در فرع دوّم:

خيلى ها متعرّض اين بحث هم نشده اند و آنهايى كه متعرّض شده اند قائل به شمول اند پس مشهور و معروف شمول است. مرحوم نراقى در مستند مى فرمايند:

الاّ أنّ الظاهر كون المسئلة اجماعيّة[5] بعدهم تصريح به مسئله را از مبسوط و مهذّب نقل مى كند.

مرحوم علاّمه هم در تحرير مى فرمايند:

ارسلوه ارسال المسلّمات.

بنابراين از نظر اقوال مسئله قوى به نظر مى رسد.

ادلّه:

قاعده عام باب رضاع:

اين قاعده (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) شامل ما نحن فيه هم مى شود، يعنى اگر «بنت الاخ و بنت الاخت» يا «عمّه و خاله» و يا هر دو رضاعى باشد. بدون اجازه عمّه و خاله ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت حرام است. بعضى مى گويند كه اين عموم در اينجا شامل نيست، ولى به عقيده ما دليل خوبى است و قابل قبول است.

2- صحيحه «ابوعبيده حذّا»

* و عنه عن الحسن بن محبوب، عن على بن رئاب، عن ابى عبيدة قال: (روايت از نظر سند معتبر است) سمعت اباعبدالله(ع) يقول: لا تنكح المرأة على عمّتها و لا على خالتها ولا على أختها من الرضاعة.[6]

آيا قيد «من الرضاعة» به آخرى برمى گردد يا به هر سه؟ اگر به آخرى برگردد يعنى أخت الزوجه رضاعى حرام است (جمع بين اختين رضاعى حرام است) ولى اگر قيد را به هر سه بزنيم دليل بسيار خوبى مى شود.

قاعده كلّى:

در اصول داريم كه اگر قرينه نداشته باشيم قيد به آخرى مى خورد ولى به نظر ما در اينجا قرينه وجود دارد چون عطف اخت الزوجه رضاعى به عمّه و خاله كه نسبى است اتّحاد سياق ندارد در حالى كه اگر هر سه رضاعى باشند اتّحاد سياق وجود دارد.

البتّه مهمّ همان دليل اوّل است، چون دليل دوّم خالى از اشكال نيست. ولى احياء دليل دوّم خيلى بعيد به نظر نمى رسد.

مسألة 11: اذا أذنتا ثم رجعتا عن الاذن فإن كان الرجوع بعد العقد لم يؤثر فى البطلان، و اِن كان قبله بطل اذن السابق، فلو لم يبلغه الرجوع و تزوّج توقّف صحّته على الاجازة اللاحقة.

عنوان مسئله:

اين مسئله در مورد اين است كه اگر عمّه و خاله اجازه دادند و بعد پشيمان شده و اجازه را پس گرفتند آيا پس گرفتن اجازه مؤثّر است؟

اقوال:

خيلى ها متعرّض اين بحث نشده اند، ولى كسانى كه متعرض شده اند مى فرمايند دو حالت دارد: يك مرتبه بعد از عقد پشيمان شده اند، در اينجا پشيمانى اثر ندارد. ولى اگر قبل از خواندن عقد، اجازه را پس بگيرد مؤثّر است.

دليل حالت اوّل (پس گرفتن اجازه بعد از عقد):

مشمول اطلاقات اجازه نيست چرا كه ادلّه ما كه اجازه را شرط مى كرد قبل از عقد بود پس ادلّه شمول ندارد، به عبارت ديگر عقد بنت الاخ و بنت الاخت بازيچه عمّه و خاله نيست و معناى روايت اين است كه اگر قبل از عقد اجازه مى دهد، بدهد.

ان قلت: شك كرده و استصحاب مى كنيم و مى گوييم قبل از آن كه عقد كند، اجازه اش مؤثّر بود و مى توانست برگردد حال كه عقد كرده باز مى تواند برگردد.

قلنا: موضوع عوض شده است، چون در يكى موضوع اجازه قبل از عقد و در ديگرى بعد از عقد است، علاوه بر اين استصحاب را در شبهات حكميّه جارى نمى دانيم.

دليل حالت دوّم (پس گرفتن اجازه قبل از عقد):

قبل از عقد هر وقت پشيمان شود مى تواند اجازه را پس بگيرد چون امام مى فرمايد عقد بايد عن اذن باشد يعنى اذن حال العقد نه اذنى كه منتفى شده است. شبيه اجازه مالك در بيع، كه ابتدا مالك اجازه داد كه بفروشند ولى هنگامى كه مقدّمات را فراهم كردند قبل از اجراى صيغه عقد پشيمان شده و مى گويد راضى نيستم كه مؤثّر است.

نتيجه: اگر اجازه قبل از عقد منتفى شود اين انتفاء عقد را بى اثر مى كند، چون ظاهر اطلاقات ادلّه مقارنت اجازه با عقد است (يعنى اگر اجازه داد بعد پس گرفت عقد صحيح نيست).