موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 7 و 8 / فِى اللمس و النظر عن شهوة

بحث در مسئله هفتم از مسائل محرمات بالمصاهرة بود. بنابراين كه بگوييم زناى سابق بر عقد موجب محرّمات بالمصاهرة شده نه زناى لاحق، اگر شك كرديم كه آيا اين عمل منافى، سابق بوده يا لاحق، در تحرير فرمودند كه عند الشك مطلقاً حكم به حلّيت مى شود، چون دليل اين مسئله اصالة الحليّة است يعنى نمى دانيم كه اين مرأة مشمول حرمت است يا حليّت، اصالة الحلية (كل شىء لك حلال) جارى مى شود و همان گونه كه بيان شد در روايت مصعدة بن صدقة هم به همين دليل استدلال كرده اند.

ولى مرحوم آقاى حكيم براى مسئله سه صورت درست كرده است، همان گونه كه در حادثين چنين بود به اين معنى كه دو عمل واقع شده (زنا و عقد) و نمى دانيم كدام سابق است و كدام لاحق، سه حالت متصوّر است:

تاريخ عقد معلوم و تاريخ زنا مجهول:

در اين صورت حكم به حلّيت مى شود چون اصل اين است كه زنا قبل از عقد نبوده است (استصحاب عدم زنا قبل از عقد) كه در اين صورت زن حلال است، حال آيا بعد از عقد زنا واقع شده يا نه، با آن كارى نداريم چون از لوازم است و فقط بايد ثابت كنيم كه قبل از عقد زنا نبوده است.

تاريخ زنا معلوم و تاريخ عقد مجهول:

نمى دانيم كه عقد قبل از آن بوده يا بعد از آن، اگر عقد قبلا بوده عمل منافى بى اثر است و اگر عقد بعد بوده عمل منافى مؤثّر است. مرحوم آقاى حكيم[1] در ذيل اين مسئله مى فرمايند: ما استصحاب را جارى كرده و حرمت را ثابت مى كنيم، چون موضوعِ حكم مركب است از اين كه عقدى واقع شده و عمل منافى هم قبل از آن باشد، به عبارت ديگر عمل منافى واقع شده و عقد هنوز نيامده است كه اين باعث حرمت است، پس موضوع ما مركب است از يك امر وجودى (تحقّق زنا) و امر عدمى (عدم وقوع عقد قبل از آن). در اصول گفتيم اگر موضوع مركب از دو جزء باشد و يك جزء ديگر را با يقين و وجدان و يك جزء را با استصحاب درست كنيم اشكالى ندارد مثلا وضو را با استصحاب و اصل نماز را بالوجدان ثابت مى كنيم. در ما نحن فيه عمل منافى (زنا) قطعاً واقع شده (بالوجدان) ولى آيا عقد بوده است يا نه؟ استصحاب مى گويد عقد نبوده در نتيجه موضوع حاصل شده و آن زن حرام است.

قلنا: آيا موضوع در اينجا مركب است يا بسيط؟ اگر امر بسيط باشد نمى توانيم يك جزء آن را با وجدان و جزء ديگر را با استصحاب ثابت كنيم. سبق و لحوق يك امر بسيط است، منتهى اين عنوان بسيط از رابطه بين دو شىء، منتزع مى شود و اگر بخواهيد جزئى را بالوجدان و جزئى را بالاصل درست كنيد و بگوييد مركب حاصل شده و آن عنوان بسيط (سبق يا لحوق) را انتزاع كنيد، اين اصل مثبت است و نمى توانيد اثبات حرمت كنيد و بايد اثبات حلّيت كنيد.

پس هر جا موضوع بسيط بود نمى توان جزئى را با اصل و جزئى را با وجدان ثابت كرد چون بايد لازمه آن را گرفت كه اصل مثبت است و لذا امام در تحرير و صاحب عروه و حشين عروه قائل به حلّيت شده و تفصيل نداده اند.

تاريخ زنا و عقد هر دو مجهول:

مرحوم آقاى حكيم مى فرمايد اين هم حرام است لاصالة الفساد فى العقود، هر جا در صحت عقدى شك كنيم اصل فساد است مگر عموماتى داشته باشيم كه دالّ بر حلّيت باشد و در اينجا هم عمومات ﴿اوفوا بالعقود﴾ جارى نمى شود، چون شبهه موضوعيّه است و تمسّك به عمومات در شبهات موضوعيه باطل است و فقط در شبهات حكميّه، به عمومات تمسك مى شود. اگر مولى فرمود «اكرم العلماء» و نمى دانيم زيد از علما است يا نه نمى توان به عموم عام تمسّك كرد، در ما نحن فيه هم نمى دانيم عقد سابق بوده يا لاحق، پس موضوع خارجى را نمى دانيم و الاّ در حكم خارجى شك نداريم چون شارع مى گويد اوفوا بالعقود الاّ عقدى كه قبل از آن عمل منافى واقع شده پس طبق بيان مرحوم آقاى حكيم دو صورت حرام شد.

قلنا: اينجا جاى اصالة الفساد نيست و قبل از آن يك اصل موضوعى (كل شىء لك حلال) داريم چون شك در صحّت و فساد به خاطر شك در حلّيت و حرمت اين مرأة است پس اصالة الفساد جارى نمى شود چون با اصالة الحلّية گفتيم كه اين زن حلال است و اصالة الفساد ديگر موضوع ندارد و وقتى حلال شأنى است مى توان او را عقد كرد.

* * *

مسألة 8: لو لمس امرأة اجنبيّة أو نظر اليها بشهوة لم تحرم الملموسة و المنظورة على ابى اللامس و ابنهما، (حكم زنا ندارد) ولا تحرم ام المنظورة و الملموسة على الناظر و اللامس، نعم لو كانت للاب جارية ملموسة بشهوة (ملموسه حلال) أو منظورة الى ما لا يحلّ النظر اليه لغيره (غير مالك) ان كان نظره بشهوة أو نظر الى فرجها ولو بغير شهوة حرمت على ابنه، و كذا العكس على الا قوى.

عنوان مسئله:

اگر كسى در اين مسئله قائل به حرمت شده و بگويد منظوره و ملموسه اب بر ابن حرام است و ملموسه ابن بر اب در اين صورت مشكلات عديده اى در جامعه پيدا مى شود، در مملوكه نظر و لمس حلال است، آيا باز ملموسه اب بر ابن حرام است؟ اين مسئله شديدالابتلاء نيست ولى چون از موارد مملوكه مى خواهيم به مورد حرّه هم برسيم كما اين كه بعضى تعميم داده اند و حرّه را هم مانند مملوكه قرار مى دهند لذا از آن بحث خواهيم كرد.

بنابراين مسئله داراى دو شاخه است يكى در مورد حرّه كه نظر و لمس حرام است و اين را كمتر متعرّض شده اند و حكم به حرمت هم نكرده اند و شاخه دوّم جايى كه نظر و لمس به مملوكه باشد كه حلال است و آنجا محل بحث و نزاع است. در اينجا سه قول وجود دارد:

1- حرام است كه به قول صاحب جواهر حرمت، مشهور است و روايت هم زياد داريم.

2- حلال است كه اين قول در اقليّت است

3- قائل به تفصيل شويم و بگوييم ملموسه و منظوره اب بر ابن حرام است ولى منظوره و ملموسه ابن بر اب حرام نيست.