< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

81/06/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / مسئله 7 / الشك فى سبق العقد على الزنا

در انتهاى مسئله 6 در جلسه قبل به نكته اى اشاره شد كه لازم به توضيح بيشتر است:

بقى هنا شىءٌ:

گفته شد كه مسئله وطى در غير قُبل در سراسر فقه مشكلات زيادى را براى فقها به وجود آورده و تقريباً كلمات اصحاب لايخلو عن تشويش فى هذه المسألة گاهى آن را به وطى در قبل ملحق كرده اند، و گاهى آن را ملحق نكرده اند. گاهى احتياط كرده و گاهى ترديد كرده اند و گاهى آن را مسلّم گرفته اند كه در اينجا پانزده مورد از آنها را ذكر مى كنيم:

1- حكم غسل: آيا وطى در غير قبل موجب غسل است يا نه؟ معمولا احتياط كرده و مى گويند على الاحوط غسل واجب است.

2- حرمت و كفاره در وطى در حال حيض: آيا وطى در غير قُبل در زمان حيض حرام است و اگر حرام است آيا كفّاره دارد؟ عدّه اى قائل به حرمت هستند و مى گويند على الاحوط كفاره هم دارد و بعضى هم آن را محلّ ترديد قرار داده اند.

3- بطلان الصوم به: آيا وطى در غير قبل باعث بطلان صوم مى شود؟ در كلمات فقها اين مورد را مسلّم گرفته اند و فرقى بين قبل و غير آن نگذاشته اند.

4- بطلان اعتكاف: وطى در قبل از محرّمات اعتكاف است آيا وطى در غير قبل هم از محرّمات است؟ فقها اين مورد را هم مسلّم گرفته اند.

5- تروك احرام و كفاره آن: يكى از تروك احرام جماع است آيا فرقى بين وطى در قبل و غير آن است؟ گفته اند فرقى بين اين دو، و همچنين كفّاره آن نيست.

6- محرّمات بالمصاهرة: اگر قائل شويم كه زنا موجب پيدايش محرّمات چهارگانه مى شود آيا بين زنا در قبل و غير آن فرق است؟ اينجا محلّ بحث است.

7- نكاح يا زناى به ذات البعل: در نكاح به ذات البعل اگر جاهل باشد كه زن ذات بعل است موجب حرمت ابدى مى شود، منتهى به شرط دخول، آيا اين دخول خاص به قُبل است يا اعم است؟ همچنين در مورد زناى به ذات بعل كه باعث حرمت مى شود آيا دخول عام است يا خاص؟

8- نكاح يا زناى در عدّه: اگر شخص جاهل باشد كه زن در عدّه است، نكاح مع الدخول موجب حرمت ابدى مى شود، آيا اين دخول عام است يا خاص؟ همچنين زناى در عدّه هم محلّ بحث است كه اگر قائل شويم موجب حرمت ابدى مى شود آيا خاص است يا عام؟

9- محصنه: اگر كسى ازدواج كرده ولى دخول نكرده در اين صورت اگر مرتكب زنا شد زناى او محصنه نيست، حال كه شرطش دخول است آيا دخول خاص است يا عام؟

10- احكام حدّ زنا: حدّ زنا كه جَلد است آيا خاصّ زناى در قبل است يا اعم؟ اينجا را مسلّم گرفته اند كه اعم است.

11- الولد للفراش: يكى از شرايط اجراى حكم فراش دخول است، آيا اين دخول عام است يا خاص كه به واسطه آن فرزند ملحق شود؟ اين هم از جاهايى است كه عام گرفته اند چون بسيار اتفاق مى افتد كه نطفه از يك مجرا به مجراى ديگر سرايت مى كند و ظاهراً نصّى هم داشته باشيم.

12- شرط محلّل: در محلّل دخول لازم است و عقد به تنهايى كافى نيست، آيا اين دخول خاص است يا عام؟ اينجا را هم ظاهراً عام گرفته اند.

13- تعلّق تمام المهر: در هنگام طلاق به سبب دخول تمام مهر و بدون دخول نصف مهر ثابت است، آيا اين دخول كه شرط تكميل مهر است خاص است يا عام؟

14- شرط لعان: يكى از شرايط لعان اين است كه دخولى با همسرش داشته باشد و الاّ اگر دخولى نباشد نفى ولد بدون آن هم ممكن است، پس يكى از شرايط لعان دخول است آيا اين دخول خاص است يا عام؟

15- مطلقه ثلاثه: يكى از شرايط مطلّقه ثلاث اين است كه بعد از طلاق رجوع كند و دخول هم صورت گيرد و دوباره طلاق دهند تا سه مرتبه (البتّه به عقيده بعضى) آيا اين دخول عام است يا خاص؟

موارد منحصر به اينها هم نيست و موارد ديگرى هم مى توان يافت. اين مسئله را به صورت پراكنده در فقه ذكر كرده اند كه از نظر حكم در بعضى از جاها الحاق مسلّم است، مثل باب عبادات (صوم، اعتكاف، حج) كه گفته اند عام است، در بعضى از جاها عدم الحاق مسلّم است مانند زناى محصنه كه الحاق نكرده و حدّ اعدام جارى نمى كنند. در بعضى از جاها به اولويّت است مثلا در باب حدّ زنا، در مورد زناى در قُبل حد جارى مى شود و در زناى در غير آن به طريق اولى حد جارى مى شود، در بعضى از موارد هم بايد احتياط كرد مثل غسل، پس اين مسئله يك مسئله مشوّش است.

قاعده كلّى:

هر مقامى ويژگى هاى خاص خود را دارد و ما نمى توانيم بگوييم وقتى در عقد دخول عام است يا خاص در همه جا چنين است بلكه هر جا ويژگى هاى خودش را دارد، گاهى اطلاق ادلّه داريم به اطلاق آن عمل مى كنيم و گاهى اولويّت قطعيّه است كه به آن عمل مى كنيم و گاهى هم الحدود تدرع بالشبهات است. بعضى نصّ خاص و بعضى احتياط دارد، پس قاعده كلّى نداريم و المقامات فى ذلك مختلفة جدّاً.

* * *

مسألة 7: اذا علم بالزنا و شكّ فى كونه سابقاً على العقد أو طارئاً بنى على الصحة

عنوان مسئله:

بنابراين كه قائل باشيم كه زنا موجب حرمت است (ما زنا را در باب محرمات بالمصاهرة موجب كراهت دانستيم) آيا اگر شك كنيم كه زنا لاحق بوده (لاحق لايوجب الحرمة و مسلّم است مثلا اگر پسر با همسر پدر زنا كند همسر پدر بر پدر حرام نمى شود) يا سابق (مثلا با زنى زنا كرده دختر آن زن بر او حرام مى شود) حكم ظاهرى مسئله چيست؟ امام مى فرمايد: «بنى على الصحة» يعنى مى گوييم عقد صحيح بوده و باطل نبوده است.

اين مسئله را در عروه در مسئله 31 از ابواب مصاهرة متعرّض شده اند.

سؤال: چرا اصل در اينجا صحّت است با اين كه قاعده اصلى در هر عقدى كه شك كنيم بطلان و عدم صحت است؟

جواب: دليل آن اجراى قاعده «كل شىء لك حلال» است نمى دانيم كه اين مرأة حلال است يا حرام؟ كل شىء لك حلال جارى مى شود.

اِن قلت: چرا «كل شىء لك حلال» را جارى مى كنيد ولى قاعده «اصالة الفساد» در عقود را جارى نمى كنيد كه مستند به استصحاب است؟

قلنا: چون يكى اصل موضوعى و ديگرى اصل حكمى است، عقد صحيح است يا نه، اصل حكمى است ولى اين شك از يك اصل موضوعى ناشى شده پس صحّت عقد يك اصل حكمى و مسبّب است از شك موضوعى (اين زن حرام است يا حلال) و تا بتوانيم اصل موضوعى جارى كنيم نوبت به اصل حكمى نمى رسد (تا اصل سببى هست نوبت به اصل مسبّبى نمى رسد) البتّه جريان اصالة الحليّه در اين زن در روايت «مصعدة بن صدقة» هم آمده بود كه امام فرمود كل شىء لك حلال و نفرمود كه اصالة الفساد در عقد جارى مى كنيم، بلكه اصالة الحليّة در موضوع جارى كرد و نوبت به اصالة الفساد (اصل حكمى) در عقد نرسيد.

در اينجا بعضى ها مثل مرحوم آقاى حكيم دقّتى كرده و فرموده اند كه چرا اقسام ثلاثه را كه در حادثين در همه جا جارى مى كنيم در اينجا جارى نمى كنيد. به اين بيان كه دو حادث واقع شده (يكى عقد و ديگرى زنا) و نمى دانيم كدام مقدّم است، در اينجا اقسام ثلاثه اى دارد: يا هر دو مجهول التاريخ است يا تاريخ احدهما معلوم و ديگرى مجهول است (تاريخ عقد معلوم و تاريخ زنا مجهول و يا بالعكس) آقاى حكيم حكم اين سه قسم را در اينجا چنين بيان مى كنند:

تاريخ عقد معلوم و تاريخ زنا مجهول:

آيا زنا سابق بر عقد است يا نه؟ اصل اين است كه زنا قبل از تاريخ عقد واقع نشده پس اين زن حلال است.

تاريخ زنا معلوم و تاريخ عقد مجهول:

در اينجا استصحاب كرده و مى گوييم اين عمل منافى واقع شده و تاريخ آن معلوم است ولى نمى دانيم عقد قبل از آن واقع شده يا بعد از آن. مى گوييم اصل عدم تحقّق عقد است تا زمانى كه عمل منافى واقع شود پس اين زن حرام مى شود. به عبارت ديگر موضوع مركب از دو جزء است يك جزء زنا كه با وجدان حاصل و جزء ديگر كه عدم تحقّق عقد است با اصل (استصحاب) آن را درست مى كنيم و موضوع حاصل مى شود به اين معنى كه زنى غير معقوده اين عمل منافى بر او واقع شده كه سبب حرمت اين زن مى شود.

مجهولى التاريخ:

در اين جا دو مبنا است يكى مبناى كسانى كه مى گويند اصول جارى مى شود و يتعارضان و يستاقطان و ديگرى مبناى كسانى است كه مى گويند اصل جارى نمى شود.

 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo