موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 3 / اذا حصل الرّضاع...

بحث در فرع دوّم از مسئله سوّم از مسائل باقيمانده رضاع در اين بود كه اگر زنى ديگرى را شير دهد و سبب بطلان نكاح خودش يا نكاح صغيره يا نكاح شخص ثالثى شود، آيا نسبت به مهر ضامن است؟

گفتيم ضامن است و دليل ما قاعده «من اتلف» نبود، چون بضع از قبيل اموال نيست، بلكه دليل ما قاعده «لاضرر» است.

الامر الثالث: اگر مادربزرگ يا كبيره از باب اضطرار بچّه را شير دهند ( مثلا اگر بچّه را شير ندهند، تلف مى شود) آيا باز ضامن هستند؟

اين مسئله در جاهاى ديگر هم مى آيد و مخصوص باب رضاع نيست .

هم در باب ديات و هم در باب رضاع و هم در موارد ديگر اين مسئله محلّ ابتلاء است ادلّه وجوب، حفظ جان را واجب مى داند و ادلّه ضمان هم مى گويد ضامن است و منافاتى بين ادلّه نيست. بسيارى اين گونه فكر مى كنند و آن را به اكل در مخمصه تشبيه مى كنند به عنوان مثال در صورت اضطرار مى توان انبار شخص محتكر را گشود و از آن استفاده كرد و بعد قيمت عادلانه آن را پرداخت نمود، پس در صورت اضطرار هم ضامن است، ما نحن فيه نيز همين گونه است.

لكن الانصاف: اين وجه قابل قبول نيست چون اگر كسى به عنوان وظيفه شرعى كارى مى كند و مصداق «محسنين» است، قاعده احسان (ما على المحسنين من سبيل) كه يك قاعده عقلى و شرعى است مى گويد ضامن نيست. مثلاً طبيب مى بيند اگر پا را قطع نكند مريض از بين مى رود شارع مى گويد واجب است پا قطع شود، در اينجا طبيب ضامن نيست. به عبارت ديگر طبيب فقط به خاطر خدمت به اين شخص و منفعت رساندن به او اين كار را مى كند و اگر خودش هم مى خواست از باب اهم و مهم، يكى را انتخاب كند، همين را انتخاب مى كرد پس جاى خسارت نيست. در واقع امر دائر شده است بين اقل الضرّرين و طبيب اقل الضّررين را انتخاب كرده همان گونه كه اگر خودش هم مى خواست انتخاب كند همين را انتخاب مى كرد.

در ما نحن فيه هم جان صغيره از خطر نجات پيدا كرده اگرچه در اين بين زوجيّتش به هم خورده است، پس بايد خود اين شخص كه زوجيّتش به هم خورده است، خسارت زوج را جبران كند.

به عبارت ديگر «لاضرر» يك قاعده امتنانى است و از ما نحن فيه انصراف دارد، اگر بنا باشد اين شخص خسارت دهد خلاف امتنان است چون اين شخص به واجبش عمل كرده است.

و امّا قياس ما نحن فيه به اكل در مخمصه يا ضمان طبيب، قياس مع الفارق است، چون در مورد اكل در مخمصه درست است كه به واجب شرعى عمل كرده; ولى مصداق «ما على المحسنين من سبيل» نيست چون به خودش احسان كرده است. طبيب هم چون اجرت مى گيرد اگر اشتباهى كند ضامن است مگر اينكه قبلاً برائت گرفته باشد، اما اگر طبيبى بدون اخذ اجرت و فقط براى عمل به واجب شرعى اقدام كند و خطائى مرتكب شود (بدون اينكه كوتاهى كرده باشد)، اينجا هم مصداق «ما على المحسنين» است و نبايد ضامن باشد.

الامر الرابع: اگر مجبور شود به رضاع آيا ضامن است؟

بعضى گفته اند كه قاعده ضمان در اينجا جارى است و در مقابل بعضى قائل به عدم ضمان هستند چون فعل مستند به مكرَه (مباشر) نيست بلكه مكره سبب زيان شده و بايد ضامن باشد. اين مسائل اشباه و نظائرى در ابواب ديگر هم دارد.

لكنّ الانصاف: بين اجبار و اكراه فرق است. در باب اكراه، اراده و اختيار سلب نمى شود و مُكرَه اقل الضّررين را انتخاب مى كند و مختار است (امر دائر است بين اينكه شير بدهد و ضامن باشد و يا طفل جان خود را از دست بدهد). به عبارت ديگر در باب اجبار، فعل مستند به مباشر نيست; ولى در باب اكراه فعل مستند به مباشر است. مثلاً در باب صوم اگر كسى را اكراه كنند كه افطار كند روزه او باطل مى شود و بايد قضا كند ولى گناه ندارد، امّا اگر مجبور كنند بر افطار (مثلاً در حلقش بريزند) در اينجا روزه باطل نمى شود، و يا اگر كسى را اكراه به قتل كنند در اين صورت او را قصاص مى كنند چون فعل مستند به اوست. پس در ماهيّت اكراه، سلب اختيار نيست بلكه ادلّه اكراه جنبه امتنانى دارد (رفع عن امّتى ما اكرهوا عليه) و الاّ اسناد فعل به مكره هست، بله اگر شخص را مجبور كنند، فعل مستند به اجبار كننده است.

در ما نحن فيه هم اگر مكرَه شير داد بايد خسارت دهد ولى مى تواند خسارت را از مكرِه بگيرد، امّا اگر او را اجبار كنند (مثلاً دست و پاى زن را ببندد و سينه زن را در دهان بچّه بگذارد و بچّه شير بخورد) در اينجا چون زن مجبور است، ضامن نيست.

ان قلت: اگر مكرَه داراى اختيار است چرا معاملات او بى اثر است، (عقد و بيع اكراهى باطل است).

قلنا: در معاملات علاوه بر اختيار، رضايت قلبى هم لازم است و لذا اگر راضى نباشد «تجارة عن تراض» نيست و باطل مى شود، پس باب معاملات با ما نحن فيه فرق مى كند چون در ما نحن فيه چه رضايت باشد و چه نباشد رضاع حاصل است ولى عقود در واقع نوعى پيمان هستند، و رضايت قلبى در آن معتبر است.