< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

80/11/29

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح/ ادامه مسئله 3 / اذا حصل الرّضاع...

بحث در مسئله سوّم از مسائل باقيمانده رضاع در اين بود كه اگر فسخ و انفساخى به وسيله رضاع حاصل شود، آيا مهر تعلّق مى گيرد؟ خواه انفساخ به سبب زوجه كبيره يا زوجه صغيره و يا به سبب فرد ثالثى حاصل شود. مسئله داراى دو قول بود، قول اوّل اين بود كه اگر دخولى حاصل شود، مهر لازم است و اگر دخولى حاصل نشود مهرى نيست. دليل اوّل مسئله مقتضاى قواعد و دليل دوّم روايات بود.

* ... عن الحلبى، عن ابى عبداللّه(ع) قال: سألته عن المرأة تلد من الزنا و لايعلم بذلك احد الاّ ولّيها، أيصلح له أن يزوّجها و يسكت على ذلك اذا كان قد رأى منها توبة (اى رجوع الى اللّه) أو معروفاً؟ فقال: ان لم يذكر ذلك لزوجها ثم علم بعد ذلك فشاء أن يأخذ صداقها من وليّها بما دلّس عليه كان ذلك (صداق) على وليّها، و كان الصداق الذى اخذت لها، لا سبيل عليها فيه بما استحلّ من فرجها (مفهومش اين است كه اگر دخول نبود مهر ثابت نيست) و ان شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس.[1]

از اين روايت استفاده مى شود كه نكاح ولدالزنا جايز است، علاوه بر اين معلوم مى شود كه يكى از عيوبى كه به سبب آن مى توان عقد را فسخ كرد، زنا است; ولى كسى به آن متعرّض نشده است.

اللّهم الاّ ان يقال اين از عيوب نيست بلكه جزء شرائط مبنىّ عليها العقد است يعنى كسى كه قصد ازدواج با فردى را دارد به دنبال شخص حلال زاده است، اگرچه در ضمن عقد گفته نشده باشد، پس اين شبيه خيار شرط است.

* ... عن عبدالرحمن بن ابى عبداللّه، قال: سألت اباعبداللّه(ع) عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها انّها كانت قد زنت، قال: ان شاء زوجها اخذ الصداق ممّن زوّجها، و لها الصداق بما استحلّ من فرجها و ان شاء تركها الحديث. (كه به معنى فسخ است نه طلاق).[2]

* ... عن محمّد بن مسلم قال: سألت اباعبداللّه(ع) عن امرأة حرّة تزوّجت مملوكاً على انّه حرّ (به معنى شرط مبنى عليه العقد) فعلمت بعد انّه مملوك، فقال: هى املك بنفسها (مى تواند فسخ كند) ان شاءت قرّت معه و ان شاءت فلا، فإن كان دخل بها فلها الصداق، و ان لم يكن دخل بها فليس لها شىء...[3]

اين روايت كارى به باب عيوب ندارد چون برده بودن عيب نيست و ظاهر عبارت «على انّه حرّ» اين است كه شرط ضمن عقد (در ضمن عقد تصريح كرده اند) و يا شرط مبنى عليه العقد بوده است.

روايات منحصر به اينها نيست و ممكن است روايات ديگرى هم باشد.

ان قلت: اين احاديث از دو جهت مشكل دارد و قابل استدلال نيست:

1- اين روايات براى صورت فسخ است نه انفساخ، در حالى كه بحث ما در باب رضاع، مربوط به انفساخ است، پس قياس مع الفارق است.

2- اين روايات براى باب عيوب است و هيچ يك مربوط به باب رضاع نيست.

قلنا: فسخ و انفساخ كه دو ماهيّت نيست، بلكه گاهى قهرى است كه انفساخ نام دارد و گاهى اختيارى است كه به آن فسخ مى گويند. به عبارت ديگر گاهى به فاعل نسبت داده مى شود كه فسخ است و گاهى به قابل نسبت داده مى شود كه انفساخ است.

و امّا اينكه گفته ايد روايات مربوط به باب عيوب است در جواب مى گوئيم همه روايات در مورد عيوب نيست بلكه گاهى فسخ به سبب شرط است كه عرف با الغاء خصوصيّت قطعيّه از اين روايات در مورد فسخِ به رضاع هم از اين روايات استفاده مى كند.

دليل قائلين به ثبوت مهر: استصحاب

دليل اين قول استصحاب به ضميمه عقد است، به اين بيان كه وقتى عقد حاصل شد، زوجه به سبب عقد مهريّه را مالك مى شود، حال نمى دانيم كه با فسخ اين مهر از بين مى رود ؟ بقاء مهر را بعد از فسخ، استصحاب مى كنيم.

جواب:

اوّلاً، استصحاب را در شبهات حكميّه حجّت نمى دانيم چون در مصداق خارجى شكى نيست، بلكه شك در حكم خداست كه آيا حكم مهر باقى است يا نه؟

ثانياً، استصحاب از اصول عمليّه است و براى جائى است كه دليل نداريم ولى ما در اينجا دو دليل (مفهوم فسخ و روايات) اقامه كرديم.

فرع دوّم: ضمان

اگر گفتيم كه مهر واجب نيست بحثى نداريم ولى اگر گفتيم مهر واجب است (چه عند الدخول و چه مطلقا) در اينجا آيا كسى كه باعث و بانى فسخ شده، ضامن است؟

دو حالت دارد گاهى عمداً باعث و بانى فسخ مى شود (مثلاً مادربزرگ از عقد دخترش ناراحت است و نوه را شير مى دهد تا دخترش آزاد شود) و گاهى سهواً شير مى دهد.

اقوال: اين مسئله بيشتر در بين متأخّرين مطرح بوده و در آن دو قول است:

1- كسى كه باعث و بانى فسخ شده ضامن است.

2- ضامن نيست.

احتمال سوّمى هم وجود دارد كه در صورت عمد ضامن و در صورت سهو ضامن نيست.

در اين مسئله ظاهراً روايتى نداريم، پس بايد مسئله را از باب قواعد درست كنيم. آيا «بضع» مانند اموال است كه اتلاف آن ضمان آور باشد يا از قبيل اموال نيست و ضمانى ندارد؟

شواهد: مرحوم صاحب جواهر شواهد متعدّدى آورده است كه بضع از قبيل اموال نيست پس ضمان مال در اينجا نمى آيد.

شاهد اوّل: اگر مردى با زوجه ديگرى وطى به شبهه كرد، عدّه دارد و بايد مهريّه بپردازد، حال آيا حقّ الناس هم در اينجا هست يعنى در مقابل انتفاعى كه از مال شوهر برده است بايد چيزى به او بدهد؟ چنين چيزى را كسى نگفته است.

شاهد دوّم: اگر كسى با زن شوهردارى زنا كند، آيا علاوه بر حقّ اللّه، حقّ الناس هم هست؟ هيچ كس قائل به حقّ الناس نشده و نگفته است كه طلبيدن رضايت شوهر لازم است.

شاهد سوّم: اگر زن خودكشى كند، و حقّ الناس باشد مالى از اموال شوهر از بين رفته است، پس بايد در مقابل آن از اموال زن، ضرر او جبران شود و حال آن كه كسى چنين چيزى نگفته است. اينها نشان ميدهد كه بضع از اموال نمى باشد.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo