موضوع:کتاب النکاح/ ادامه مسئله 3 / اذا حصل الرّضاع...

بحث در مسئله سوّم بود، كه دنباله بحث زوجه صغيره و كبيره است. در زوجه صغيره و كبيره وقتى عقد صغيره يا كبيره به سبب رضاع باطل شد، اوّلاً مهر چه مى شود، ثانياً اگر مهر تعلق بگيرد چه كسى ضامن مهر است.

اين مسئله از مسائل اختلافى است. هم در مورد مهر و هم در مورد ضمان (بر فرض تعلّق مهر) اختلاف است. منشأ اختلاف چيست؟

ادلّه قائلين به عدم تعلّق مهر:

در قسمت اوّل (تعلّق مهر) قائلين به عدم دو دليل اقامه مى كنند:

1ـ مقتضاى قواعد:

قاعده در مورد فسخ و انفساخ اين است كه مهر نيست و مرد مالك مهر و زن مالك خودش مى باشد. مثلاً در فسخ به عيوب مهر نيست.

چون جدائى زن سه حالت دارد: يا طلاق است يا موت و يا فسخ و انفساخ.

حالت اوّل:اگر با طلاق باشد بلا اشكال مهر هست كه حكم آن در متن قرآن آمده است و اجماع مسلمين بر آن قائم است. (يا قبل از دخول كه نصف مهر است يا بعد از دخول است كه تمام مهر است).

حالت دوم:در صورت موت دو قول است (كه در باب مهور بحث مفصّل آن خواهد آمد) بعضى مى گويند كه بالموت تمام مهر مى آيد چه دخول باشد و چه نباشد، و بعضى مى گويند در صورت دخول تمام مهر ثابت است يعنى بعضى موت را مانند طلاق منصّف دانسته اند ولى ما معتقديم كه موت منصّف نيست.

حالت سوم:در مورد فسخ يا انفساخ عدّه اى مى گويند مقتضاى قاعده عدم مهر است كه صاحب جواهر هم از اين قول تبعيّت كرده اند، به اين بيان كه معنى فسخ در هر معامله اى اين است كه كل واحد من العوضين به جاى خودش برمى گردد، ازدواج هم نوعى معامله است. پس وقتى عقد به هم خورد زن صاحب اختيار خودش است و مرد هم صاحب مهر مى شود (اين بحث مخصوص رضاع نيست و در هر جائى كه فسخ باشد مطرح مى شود).

ان قلت: آيا فسخ من حين الفسخ است يا از اصل؟ اگر من حين الفسخ باشد تمام نماءات براى مالكِ بعد از عقد است، و اگر من حين العقد فاسد باشد به مالك اوّلى مى رسد.

قلنا: فسخ من حين الفسخ است، ولى باز هم معنى فسخ رجوع كل من عوضين الى صاحبه است و در تمام خيارات همين گونه است.

ان قلت: اگر فسخ من حين الفسخ باشد بعد از دخول هم بايد مهر برگردد چون در اين مدّت اگر زوج از بضع استفاده كرده زوجه هم از مهر استفاده كرده است.

قلنا: مقتضاى قاعده همين است، ولى رواياتى داريم كه مى گويد بعد از دخول مهر بايد داده شود و اين تعبّد است; ولى صاحب جواهر براى اين تعبّد توجيهى دارد كه مهر عقد دائم قابل توزيع نيست و مسمّاى عقد دائم كه حاصل شد بايد مهر داده شود و در عدم دخول مهر نيست.

ان قلت: مفهوم فسخى كه شما مى گوئيد (هر چيزى به جاى خودش برمى گردد) براى معاوضات محضه است (مثل بيع) ولى نكاح معاوضه محض نيست و چيزى بين عبادت و معاوضه است. پس قياس نكاح بر معاوضات مع الفارق است.(اين اشكال را مرحوم سبزوارى در مهذب الاحكام مطرح كرده است).

قلنا:

اوّلاً: در روايات متعدّدى داشتيم «يشتريها باعلى الثمن» نمى گوئيم حقيقتاً شراء است، ولى اين تعبير دليل مى شود كه نكاح يك نوع معاوضه است. لاسيّما كه در آيات قرآن از مهريّه تعبير به ﴿اجورهنّ﴾ شده است هم در عقد منقطع و هم در عقد دائم. در مورد عقد موقّت مى فرمايد: ﴿فما استمتعتم به منهنّ فآتوهنّ اجورهنّ فريضة﴾.[1]

و در مورد عقد دائم مى فرمايد: ﴿يا ايّها النبى انّا احللنا لك ازواجك اللاّتى آتيت أجورهنّ﴾[2] (همسران پيامبر دائمى بودند).

پس اين تعبيرات نشان دهنده اين است كه نكاح، معاوضه است.

ثانياً: شما حداكثر ثابت كرديد كه بيع محض نيست ولى معاوضه محضه هست و فسخ هم مخصوص بيع نيست و هر معاوضه اى به شهادت آيات و روايات و عقل و عرف قابل فسخ است.

تا اينجا دليل اوّل را تقويت كرديم و گفتيم كه فسخ با طلاق و موت فرق مى كند.