موضوع:کتاب النکاح/ مسئله 1 / عدم اعتبار بقاء الزوجية فى نشر الحرمة

در جلسه قبل گفتيم افرادى كه سزارين مى شوند مشمول ادلّه ما نيستند، چون اين يك ولادت مستحدثه است و مشمول اطلاقات لبن بعد الولادة و عمومات رضاع نمى شود، به همين جهت ما به القاء خصوصيّت تمسك كرده و بيان كرديم كه عرف فرقى بين تولّد از مجراى طبيعى و شكافتن بطن نمى گذارد.

ان قلت: چرا در ابواب بيع مى گوئيد عقود مستحدثه مثل بيمه و يا بيع زمانى (كه خانه اى را در طول سال به عنوان مثال به دوازده نفر مى فروشند و هر يك در يكماه مالك آن خانه هستند) مشمول اوفوا بالعقود هستند در حالى كه در سابق چنين بيعهائى نبود.

قلنا: باب معاملات امضاء شارع دارد و باب رضاع يك تعبّد است، در باب معاملات شارع اصولى را شرط كرده و به جزئيات آن كارى ندارد مثلاً نبايد معامله اجبارى باشد (تجارة عن تراض)، معامله نبايد مال صغير و مجنون باشد ﴿فان آنستم منهم رشداً فادفعوا إليهم اموالهم﴾، معامله نبايد غررى و مجهول باشد (نهى البنى عن الغرر)، معامله به چيزهائى تعلّق نگيرد كه استفاده از آن حرام است (انّ اللّه اذا حرّم شيئاً حرّم ثمنه)، و جزئيّات معاملات را به عقلا واگذار كرده است و لذا مى گوئيم در باب بيمه هم بايد آن اصول كلّى حاكم باشد (بيمه كننده، بيمه شونده، چيزى كه بيمه مى شود، مقدار بيمه، نبايد چيز حرام بيمه شود...)و غير اين باب رضاع است كه تعبّد است و يك برنامه امضائى در بين عقلا نيست به همين جهت شارع جزئيّات را تعيين كرده است نه اصول آن را.

بعد از بيان مقدّمات مسئله رضاع در باب نكاح، سراغ مسئله اولى مى رويم:

مسألة 1: لايعتبر فى النشر بقاء المرأة فى حبال الرّجل (مردن شوهر و طلاق تأثيرى ندارد)، فلو طلّقها الزوج أو مات عنها و هى حاملٌ منه أو مرضعة فارضعت ولداً نشر الحرمة (ولو الان فحلى ندارد ولى اين شير از فحل است)، و ان تزوّجت و دخل بها الزوج الثانى و لم تحمل منه أو حملت منه و كان اللبن بحاله لم ينقطع و لم تحدث فيه زيادة، بل مع حدوثها اذا احتمل كونه للاوّل.

عنوان مسئله:

امام در مسئله نشر حرمت از طريق رضاع، نسبت به بقاء زوجيّت چهار صورت را بيان مى كند:

1- در حالى كه شير داشت، طلاق گرفت.

2- در حالى كه شير داشت، طلاق گرفت و ازدواج كرد; ولى باردار نشد.

3- شوهر كرده، باردار شد; ولى شير اضافه نشد.

4- شوهر كرده، باردار شد و شير اضافه شد; ولى احتمال دارد براى اين حمل نباشد.

امام صورتى را كه بچّه دوم را وضع حمل كرده نگفته است، كه در اين صورت شير براى بچّه دوم است و نسبت به بچّه دوم، نشر حرمت مى شود.

اقوال:

اين مسئله را فقهاء شيعه و سنّى متعرّض شده اند و صورى براى آن ذكر كرده اند، مرحوم صاحب جواهر، محقق در شرايع و صاحب مسالك، همه، اين مسئله را آورده اند و بهتر از همه، محقّق ثانى در جامع المقاصد، شقوق مسئله را بيان كرده است. در بين اهل سنّت هم ابن قدامه [1] صور مسئله را ذكر كرده است.

خلاصه كلام محقّق ثانى در جامع المقاصد[2] چنين است:

1- زن طلاق گرفته و رضاع قبل از آن باشد كه زن شوهر كند.

2- زن طلاق گرفت و شوهر كرد; ولى از شوهر دوم باردار نشد و شير سابق ادامه داشته و با آن بچّه اى را شير داد.

3- زن بعد از طلاق شوهر كرد و حامل شد; ولى ولادت حاصل نشد و شير هم زياد نشده باشد.

4- زن بعد از طلاق شوهر كرده و باردار شد و شير هم اضافه شده باشد.

5- زن بعد از طلاق شوهر كرده و باردار شد; ولى شير قطع شده و بعد از مدّتى دوباره به جريان درآيد.

6- زن بعد از طلاق شوهر كرده و باردار شد و وضع حمل كرد كه احتمال دارد مقدارى از شير، ادامه شير سابق باشد و مقدارى از آن شير جديد باشد.

دليل: عمومات، اطلاقات و اصول عمليّه

در اين مسئله نصّ خاصّى نداريم و فقط ادّعاى اجماع و اصول و قواعد است كه بر اساس آن فتوى داده اند. ادّعاى اجماع هم چيزى نيست كه بتوان به آن دلگرم بود، چون ظاهراً مدرك مجمعين همين عمومات و اطلاقات و اصول عمليّه است; پس اجماع مدركى است (عامّه هم ادّعاى اجماع كرده اند).

اصل عملى كه در اينجا جارى مى شود، «استصحاب» است (استصحاب بقاء شير شوهر سابق) و اگر شير قطع شود و دوباره بيايد «اصالة الحليّة» جارى مى شود (اصل عدم نشر حرمت است).

سؤال: آيا استصحاب در امور تدريجيّه جايز است؟ امور تدريجيّه چيزهائى است كه شيئاً فشيئاً جريان دارد چون اين شيرى كه الآن جريان دارد غير از شيرى است كه قبلاً مى آمد و هكذا ساير امور تدريجيّه.

جواب: در استصحاب، بقاء موضوع شرط است. اگر به دقّت عقليّه بخواهيم موضوع را بررسى كنيم، موضوع عوض شده و اين لبن غير از لبن ديروز است; ولى اگر به دقّت عرفى به مسئله نگاه كنيم، امر تدريجى، يك شىء واحد است ولو در بستر زمان اجزاء آن در حال تغيير است و اگر قائل به حركت جوهرى باشيم تمام ذرّات در حال حركت است و دائماً نو مى شود.

هر زمان نو مى شود عالم و ما *** بى خبر از نو شدن اندر بقا

شد مبدّل آب اين جو چند بار *** عكس ماه و عكس اختر برقرار

اين دقّتهاى عقلى در فقه و اصول نيست و مبناى فقه و اصول بر عرف است، بنابراين استصحاب در اينجا مشكلى ندارد چون وحدت موضوع بايد به نظر عرف باشد و عرف در اينجا موضوع را واحد مى داند.

حكم صور مسئله:

اكنون نشر حرمت از طريق رضاع را در هر يك از صور شش گانه بيان مى كنيم.

حكم صورت اوّل و دوّم: در اين دو صورت معلوم است كه اين شير، ادامه شير ولد سابق است و اگر بچّه اى را شير دهد، نسبت به ولد و شوهر سابق احكام رضاع جارى است، چون دليلى بر لزوم بقاء زوجيّت نداريم. اطلاقات مى گويند «ولد الفحل» و يا «يحرم من الرّضاع ما يحرم من النّسب» يا «درّ اللبن بعد الولادة» بايد باشد كه اين اطلاقات اينجا را شامل مى شود.

حكم صورت سوّم: اگر بعد از طلاق ازدواج كرد و حامل شد; ولى ولادت حاصل نشد و شير هم اضافه نشد، ما باشيم و ظاهر حال، (ظهورى كه نزد عقلا حجت است) مى گوئيم اين شير براى شوهر اوّل است و براى حمل نيست، پس نسبت به شوهر اوّل نشر حرمت مى كند; و دليل ما همان عمومات و اطلاقات و ظاهر حال است.

حكم صورت چهارم: زن، شوهر كرد و باردار شد و شير اضافه شد، در اينجا نيز حكم كرده اند كه شير مربوط به شوهر اوّل است.

ان قلت: نَوَسان شير دلالت دارد كه شير براى حمل است.

قلنا: شك داريم كه براى حمل است، حكم حالت سابقه را استصحاب مى كنيم و كم و زياد شدن شير از قبيل تبدّل حالات است، نه تبدّل موضوع. پس در اينجا نيز نسبت به شوهر اوّل و ولد اوّل احكام رضاع جارى مى شود.

در اين صورت محقّق ثانى قولى به تفصيل از شافعى نقل مى كند كه اگر بعد از چهل روز لبن اضافه شد (چهل روز از حمل جديد بگذرد) اين اضافه براى حمل است و در واقع شير مخلوط مى شود و براى هر دو شوهر است. اين حرف تمامى نيست و يك استحسان و دليل ظنّى است و هيچ مأخذى ندارد و در مقابل استصحاب نمى تواند بايستد، مگر اين كه يقين پيدا كنيد كه شير مخلوط شده و براى هر دو شوهر است، در اين صورت اگر ولادت را شرط بدانيم (كه مى دانيم) نسبت به دوّمى نشر حرمت نمى شود; ولى نسبت به اوّلى احكام رضاع جارى است; ولى اگر حمل را كافى دانستيم در اين صورت نسبت به هردو نشر حرمت مى شود.

حكم صورت پنجم: اگر زن شوهر كرد و حامل شد و شير قطع شده (مدّت طولانى) و دوباره بجريان درآيد، در اين صورت احتمال مى دهيم كه شير اوّلى قطع شده است و برگشت شير هم براى حمل است، پس جاى استصحاب نيست و نشر حرمت نسبت به شوهر اوّل نمى شود و نسبت به شوهر دوم اگر ولادت را شرط ندانيم نشر حرمت مى شود، و اگر ولادت را شرط بدانيم (كه مى دانيم) نشر حرمت نمى شود.

حكم صورت ششم: اگر زن شوهر كرد و حامل شد و بعد از وضع حمل شير شوهر اوّل به شير شوهر دوّم متّصل شد، بعيد است استصحاب را جارى بدانيم، لانّ الموضوع تبدّل و شير عوض شده و ظاهر حال اين است كه شير براى شوهر دوّم است. در اينجا مشهور و معروف بلكه ادعاى اجماع هم از شيعه و سنّى شده، كه شير براى شوهر دوّم است و نشر حرمت نسبت به شوهر دوّم مى شود و اين احتمال كه شير براى شوهر اوّل باشد، قابل قبول نيست، چون خلاف ظاهر حال است.