< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

80/03/09

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / مسئله 12 / الافضاء

بحث در مسئله 12 از مقدّمات نكاح بود و مسئله فروعى داشت. به فرع چهارم رسيديم، اين فرع چهار حكم داشت كه سه حكم آن بيان گرديد.

حكم چهارم: بقاء زوجيّت:

اين مسئله مشهور است و به تعبير بعضى، فتواى معظم، بلكه كلّ فقهاء است و مخالفى در مسئله نيست، اگر هم باشد (يعنى به محض افضاء عقد منفسخ شود) خيلى شاذ است.

بقاء زوجيّت به اين معنى است كه از هم ارث مى برند، اگر اين زن، چهارمين زن باشد، زوج، زن پنجم نمى تواند بگيرد يا خواهر اين زن را هم نمى تواند بگيرد.

ادلّه:

دليل اوّل: استصحاب بقاء زوجيّت

جواب از دليل: استصحاب در اينجا، استصحاب در شبهه حكميّه است (آيا افضاء سبب انفساخ است؟) نه در شبهه موضوعيّه، زيرا در موضوع خارجى (مرأة خارجيه افضاء شده) شك نداريم. و ما استصحاب را در شبهه حكميه حجّت نمى دانيم و لذا نمى توانيم به آن استدلال كنيم; ولى مى توان به نوع ديگرى بدون آوردن نام استصحاب، مسئله را حل كرد.

از استقراءِ احكامِ شرع در نكاح و زوجيّت دريافته ايم كه انفساخ زوجيّت در شرع اسبابى دارد و تا آن اسباب حاصل نشود زوجيّت باقى است (مثل ملكيّت كه طبيعت آن دوام است و اسباب معيّنى براى فسخ هست)، طبيعت زوجيّت هم بقاء است و اسباب انفساخ آن معيّن است و مسئله افضاء و جنايت از اسباب انفساخ نيست. پس زوجيّت باقى است و اگر بخواهيم آن را جزء اسباب انفساخ بشمريم دليل لازم داريم.

دليل دوّم: روايات

ذيل دو روايت حمران[1] و بريد[2] كه مى فرمود: «ان امسكها و لم يطلّقها فلا شىء عليه» با صراحت دلالت مى كند كه زوجيّت باقى است و افضاء سبب جدائى نيست، بلكه طلاق باعث جدايى مى شود.

جواب از دليل: مشكلى كه اين دو ذيل روايت دارد اين است كه معمول بهاى اصحاب نيست و مشهور به آن عمل نكرده اند، بنابراين در اينجا به آن نمى توان عمل كرد. پس بر فرض كه بپذيريم تجزيه در روايت صحيح باشد; ولى در اينجا وقتى ذيل معمول بها نيست نمى توان به آن تمسّك كرد و دليل ما در مسأله فقط طبيعت زوجيّت است.

در مقابل بعضى حكم به عدم بقاء زوجيّت كرده اند و دو دليل اقامه مى كنند:

دليل اوّل: حديث مرسله يعقوب بن يزيد[3] كه مى فرمود «فرّق بينهما» كه به معنى انفساخ است.

جواب از دليل: اين حديث علاوه بر اشكالات متعدّد در دلالت، از حيث سند، ضعيف و مرسله است.

دليل دوّم: در صورت افضاءِ زن، چگونه مى توان حكم به حرمت ابدى داد، در حالى كه بين حرمة ابديّه و بقاء زوجيّت منافات است و جمع بينهما ممكن نيست، پس قائل به انفساخ مى شويم.

جواب از دليل: ما حرمت ابدى را قبول نكرديم; پس اين دليل نيز باطل است.

فرع پنجم: افضاء چيست؟

علماء شيعه و علماء اهل سنّت، در اين مسئله اختلاف دارند. اختلاف علماء شيعه را مى توان از مبسوط شيخ تا جواهر و مستمسك يافت، و اختلاف علماء عامّه را هم در كتاب المجموع نووى[4] مى توان يافت.

اقوال:

مجموعه اقوال در مورد تعريف افضاء پنج قول است.

مقدّمه:

در نساء سه مجرى هست،

مجراى بول،

مجراى حيض (كه مجراى تولّد و مقاربت هم هست)،

مجراى غائط. فاصله بين مجراى اوّل و دوّم غشاء و پرده نسبتاً نازكى است و آن پرده ممكن است كه از هم گسسته شود; ولى غشاء و پرده اى كه بين مجراى حيض و غائط است، نسبتاً ضخيم است كه پاره شدن آن محال نيست; ولى اين امر را بعيد دانسته اند.

قول اوّل: اتّحاد مسلكى (مجراى) البول و الحيض.

قول دوّم: اتّحاد مسلكى الحيض و الغائط.

قول سوّم: اتّحاد كل واحد منهما (اتّحاد مسلكى البول و الحيض او مسلكى الحيض و الغائط).

قول چهارم: اتّحاد المسالك الثلاثه.

قول پنجم: اتّحاد مسلكى البول و الغائط.

اين قول معناى درستى ندارد، زيرا بدون از بين رفتن غشاء مابين مجراى بول و حيض، اين امر محال است.


[4] المجموع نووی، ج20، ص273.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo