موضوع:کتاب النکاح / مسئله 28 / لو وكّلت رجلين فى تزويجها...

بحث در مسئله 28 از مسائل عقد نكاح بود كه پنج صورت داشت و چهار صورت آن را بيان كرديم:

صورت پنجم: هردو مجهول التاريخ و نمى دانيم كداميك بر ديگرى مقدّم بوده است.

توضيح ذلك: زنى به دو نفر وكالت داده است، وكيل اوّل عقد او را براى مردى مى خواند و وكيل دوم هم بدون اطّلاع، عقد او را براى مرد ديگرى مى خواند، بعداً معلوم مى شود كه عقد اين زن به دو نفر خوانده شده و نمى دانند كدام مقدّم است. به طور مسلّم اين زن عقدش خوانده شده است و شوهرى دارد امّا شوهرش كيست، معلوم نيست. در اينجا حكم شرعى چيست؟ زن چه كند؟ شوهران چه كنند؟

همه اين بحثها فرع بر اين است كه ذات بعل نبودن، شرط واقعى باشد براى صحت عقد، نه شرط علمى.

ان قلت: اين فرع، فرض نادرى است خصوصاً در زمان ما و لذا نيازى به بحث در آن نيست.

قلنا: ما هم قبول داريم كه فرض نادر است، خصوصاً در زمان ما، ولى اينگونه مسائل چون تعدادى از قواعد اصولى و فقهى در آن پياده مى شود، كه براى آموزش اجتهاد خيلى مفيد است، مورد بحث قرار مى گيرد.

در چنين مسائلى پاى علم اجمالى، حق اللّه و حق النّاس در بين است.

اقوال:

در مورد اين مسئله از قديم الايّام بين عامّه و خاصّه اقوال متعدّدى بوده است. از جمله مرحوم علاّمه در تذكره اقوالى را نقل مى كند.

1ـ قول شافعى: وُقف الحال إلى أن يتبيّن (يعنى زن شوهر نكند و آن مردان هم اينرا به عنوان يك زن حساب كنند، مگر اينكه با ميل خودشان طلاق دهند يا يكى طلاق دهد و دومى تجديد عقد كند، يا هردو از دنيا بروند و يا يكى مرحوم شود و دومى تجديد عقد كند).

2ـ قول ابوحنيفه، مالك و احمد: حاكم شرع پادرميانى كرده و از طرف هردو، او را طلاق مى دهد و مى گويد من قِبَل زوجها الواقعى طلّقتها ولايةً.

3ـ قول ديگرى از احمد: قرعه بزنيم ميان آنها به اين عنوان كه قرعه به نام هركس درآمد ديگرى را وادار به طلاق كنيم و اوّلى را وادار به تجديد نكاح.

مرحوم علاّمه بعد از نقل قول سوّم مى فرمايد: «و لا بأس به»[1]

مرحوم شهيد ثانى در مسالك احتمالاتى داده است كه يكى دخالت حاكم (قول دوم) و قول ديگر اجبارهما على الطلاق (قول چهارم) است، بعد به صورت اشكال مقدر، اشكالى مى كند و جواب مى دهد كه «و يجوز الاجبار بحقّ» (چون حق اين زن است كه بلاتكليف نماند) و قول سومى هم ايشان دارند كه همان قرعه براى تعيين زوج است و احتياج به طلاق ديگرى و تزويج مجدد نيست (قول پنجم).[2]

مرحوم صاحب عروه قول ششمى اضافه مى كند و آن اينكه زوجه حق فسخ دارد، چون گرفتار است و در زحمت است و لذا نيازى به حاكم نيست و هر كدام را كه خواست فسخ مى كند و با هر كدام كه خواست مجدّداً ازدواج مى كند.

خلاصه اقوال شش گانه در مسئله:

1ـ توقّف و احتياط تا زمانى كه يتبيّن الحال (قول شافعى است و حكى عن المبسوط و التحرير).

2ـ فسخ نكاح از ناحيه حاكم و هو قول العلامة فى القواعد بنا بر آنچه كه مرحوم آقاى حكيم[3] نقل مى كند و معظم فقهاء عامه هم اين قول را اختيار كرده اند.

3ـ فسخ زوجه است مرحوم آقاى حكيم مى فرمايد كه فعلاً قائلى به اين قول نيافتيم.

4ـ حاكم هردو را مجبور به طلاق كند و اجبار هم به حق است، بنابراين ضررى ندارد، صاحب مسالك اين قول را به عنوان احتمال مطرح كرده بود.

5ـ قرعه براى تعيين اولويّت (يعنى دومى را حاكم مجبور به طلاق مى كند و به اوّلى مى گويد كه تجديد عقد كند)، كه قول ديگرى از احمد است و علاّمه هم در تذكره گفته است كه لابأس به.

6ـ تعيين زوج با قرعه كه قائل آن امام در تحريرالوسيله است و مرحوم صاحب عروه و بعضى از شارحين عروه هم همين قول را اختيار كرده اند.

ادلّه قول اوّل:

قول اوّل كه احتياط است. در ناحيه علم اجمالى و شبهه محصوره، احتياط مقتضاى قاعده است. زن احتياط مى كند و شوهر نمى كند، ولى آن دو نفر چه كار كنند؟ ممكن است كه گفته شود آنها هم در ناحيه نفقه و مهر احتياط كنند و احتياطاً هر يك نصف آن را بدهند.

ان قلت: نفقه فرع بر تمكين است و اينجا تمكينى نيست، پس نفقه نيست.

قلنا: عدم تمكين دو صورت دارد:

1ـ لمانع شرعى.

2ـ مانعى ندارد و اختياراً تمكين نمى كند، در صورت دوم نفقه ندارد، ولى در صورت اول كه به خاطر عذر شرعى (نفاس، حيض) تمكين نمى كند، نفقه دارد، در ما نحن فيه هم عدم تمكين لمانع شرعى است و لذا نفقه بايد بدهد.

ان قلت: چرا ما نحن فيه از قبيل واجدى المنى فى الثوب المشترك نباشد كه هر يك برائت جارى مى كنند، در اينجا هم هردو اصالة البرائة جارى كنند (شبهه بدويّه است و جاى اصالة البرائة).

قلنا: اصل برائت را نبايد جارى كنند، چون اصل برائت در حقوق اللّه (مثل غسل) جارى مى شود، ولى در جائى كه حق الناس از بين مى رود، جاى تمسّك به برائت نيست (مثلاً جماعتى تيراندازى مى كردند و به يك نفر خورد و از بين رفت و نمى دانيم تير كداميك بوده است، در اينجا اگر در هر يك برائت جارى كنند، خون از بين مى رود، در اينجا چون حق الناس است ديه بين آنها تقسيم مى شود). در ما نحن فيه هم حقّ الناس است و لذا لا يبعد كه جاى برائت نباشد.

تا اينجا روشن كرديم كه احتياط چه مسئوليّتى براى زن و چه مسئوليّتهائى براى شوهرها مى آورد و قاعده هم همين را اقتضا مى كند.

يرد عليه:

اوّلا: لا شك انّ هنا الاحتياط ضررىٌّ و حرجىٌّ كه در اينجا لاضرر و لاحرج به ميدان مى آيد و ما نمى توانيم در اينجا زن را بلاتكليف بگذاريم.

ثانياً: منهاى لاضرر و لاحرج، از حكمت شارع بعيد است كه اين زن را بلاتكليف بگذاريم، بنابراين قول اوّل در مقابل لاضرر و لاحرج و حكمت شارع مقدّس، محكوم است.

ان قلت: ضرر ناشى از حكم شرع نيست، ضرر ناشى از حكم عقل است، زوجيّت واقعى اين زن كه ضرر ندارد، بلكه حكم عقل به ضرورت احتياط است كه ضرر دارد (در شبهه غير محصوره هم گفته مى شود كه اگر احتياط شود ضرر است و اين ضرر از ناحيه شارع نيست چون مورد يكى بوده است) لاضرر هم ناظر به حكم شرع است (لاضرر و لاضرار فى الإسلام).

قلنا: درست است كه حكم عقل به وجوب احتياط سبب ضرر شده، ولى سرچشمه حكم عقل چيست؟ همان حكم شرع است به بقاء زوجيّت، و شارع اگر حكم خودش را در اينجا بردارد، عقل حكم به احتياط نمى كند، (در اطراف شبهه غير محصوره هم همين گونه است، شارع مى گويد كه اين نجسى كه بين اين هزارتا هست نجس است و عقل هم مى گويد كه همه را كنار بگذار).