< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

79/12/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / مسئله 28 / لو وكّلت رجلين فى تزويجها...

بحث در مسئله 28 از مسائل عقد نكاح، در مورد وكيلين بود، اين مسئله پنج صورت داشت كه صورت اوّل بيان شد.

صورت دوم: هر دو عقد معلوم التاريخ و وكيلين مقارن هم عقد خوانده اند.

حكم مسئله:

اذا تقارنا محكوم بالفساد و ظاهراً مشهور قائل به فساد عقدين است، چون يا هردو بايد صحيح باشد يا احدهما و يا هيچكدام، هردو صحيح باشد محال است، چون يك زن، دو شوهر نمى تواند داشته باشد و اگر احدهما صحيح باشد، ترجيح بلامرجّح است و لذا تنها احتمال سوّم باقى مى ماند كه هردو فاسد است.

در اينجا بعضى احتمال داده اند كه بايد متوسّل به قرعه شويم، و زوج واقعى را با قرعه تعيين كنيم. ولى توسّل به قرعه در اينجا صحيح نيست، نه به خاطر اينكه واقع مجهولى در كار نيست (لا لانّه ليس له واقع مجهول بل لانّه ليس امراً مشكلاً) بلكه به اين جهت كه مشكلى نداريم، چون قواعد مى گويد هردو فاسد است.

توضيح ذلك:

قرعه دو رقم است:

واقع مجهولى داريم و مى خواهيم آنرا كشف كنيم، مثل غنم موطوئه در قطيع غنم كه يك واقعيّتى دارد و گوسفند خاصّى بوده و مجهول شده، پس واقعيّت مجهول است و با قرعه آنرا كشف مى كنيم. و يا در قرآن در داستان حضرت يونس جماعت گفتند كه در اين كشتى گناهكارى هست و قرعه زدند و قرعه به نام يونس افتاد (گناهكار به معنى ترك اولى است چون او در هدايت قوم عجله كرده بود) پس واقع مجهولى بوده و با قرعه پيدا شد، و يا در ولدى كه از زنى متولد شده (وطى به شبهه) كه پدرش مجهول است، چون به هر حال اين بچّه از نطفه انسانى به وجود آمده است. براى كشف مجهول قرعه مى زنيم، در روايات هم داريم كه وقتى جماعتى با مشكل مواجه شوند، آن را به خدا واگذار كنند و قرعه بزنند خدا واقع را به آنها نشان مى دهد:

«ما من قوم فوضّوا امرهم الى اللّه ثم اقرعوا بينهم الاّ خرج السهم الاصوب».

واقع مجهولى نداريم، بلكه براى قطع مادّه نزاع قرعه مى زنيم. به عنوان مثال در حالات پيامبر در باب قرعه هست كه وقتى پيامبر مى خواست مسافرت كند، با قرعه يكى از زنان را براى همراهى در سفر معيّن مى فرمود و يا در مورد كسى كه مسلمان شده در حالى كه قبل از اسلام پنج همسر داشته است، حال كه مسلمان شده نمى تواند هر پنج همسر را داشته باشد، يكى از آنها باطل مى شود كه مورد آنرا با قرعه معيّن مى كنند، در اينجا نيز واقع مجهولى نداريم و يا مثلاً قبل از اسلام جمع بين اختين كرده بود، در اينجا نيز يكى را بايد كنار بگذارد و آنرا با قرعه تعيين مى كنند. و يا تقسيم ارث، در جائى كه اموال از نظر قيمت مساوى است، در اينجا نيز براى روشن شدن سهم هر يك از ورثه قرعه مى زنند و يا مثلاً در تقسيم زمين مشاع با قرعه سهم هر يك را مشخص مى كنيم. در تمامى اين موارد، قرعه براى حذف مادّه نزاع است و در واقع، مجهولى نبوده است. همه اين موارد مدرك دارد كه در كتاب قواعد الفقهيّه در باب قرعه، آن را بيان كرده ايم.

در شرع مقدّس قرعه اين گونه (2 نوع) است ولى در ميان عقلا قرعه هميشه براى فصل مادّه نزاع است و آنها قرعه را كاشف نمى دانند و مى گويند قرعه همين مقدار كه فصل نزاع مى كند، كافى است (استخاره هم نوعى قرعه است كه تفويض امر به خدا مى كنيم و از او طلب خير مى كنيم).

در ما نحن فيه كه عقدان متقارنان است اگر كسى سراغ قرعه برود اين از قسم دوم است، چون واقع مجهولى وجود ندارد و مى خواهيم حذف مادّه نزاع كنيم. پس اين كه بعضى اشكال كرده اند كه اينجا جاى قرعه نيست، چون واقع مجهولى ندارد، وارد نيست، چراكه واقع مجهول هم نباشد، مى توان براى حذف ماده نزاع قرعه زد.

نتيجه: عدم تمسّك به قرعه در اينجا (صورت دوم) از اين جهت نيست كه واقع مجهولى نداريم، بلكه از اين جهت است كه قواعد مسئله را حل مى كند. القرعة لكل امر مشكل أو مشتبه و در اينجا مشكل نيست، زيرا مشكل در جائى است كه اصول لفظيّه و اصول عمليّه و دليل خاص و دليل عام مشكل را حل نكند، پس هرجا دستمان به دليل برسد سراغ قرعه نمى رويم.

بر خلاف اينكه ديگران گفته اند دليل قرعه تخصيص خورده، ما معتقديم كه تخصيص نخورده است و در تمام مواردى كه دستمان به دليل نمى رسد و هيچ راهى نداريم، قرعه جارى است و قرعه اماره مى شود و حلاّل بسيارى از مشكلات خواهد بود.

صورت سوم: احدهما معلوم التاريخ و نمى دانيم كداميك بر ديگرى مقدّم بوده است.

حكم مسئله:

در اينجا قانون معلوم التاريخ و مجهول التاريخ حاكم است در جائى كه دو حادثه داشته باشيم كه يكى معلوم التاريخ و ديگرى مجهول التاريخ است، در مجهول التاريخ، استصحاب جارى مى شود، چون در معلوم التّاريخ شكّى نداريم و لذا جاى استصحاب نيست; ولى دومى را كه نمى دانيم چه موقع خوانده است، آيا قبل از عقد ديگرى است يا بعد از آن؟ اگر قبل از آن باشد عقد وكيل معلوم التاريخ باطل است و اگر بعد از آن باشد، عقد وكيل مجهول التاريخ باطل است. در اينجا استصحاب مى كنيم، كه عقد وكيل مجهول التاريخ خوانده نشده است، تا زمانى كه عقد وكيل معلوم التاريخ خوانده شده است و لذا عقد وكيل مجهول التاريخ بعد بوده و باطل است.

در زمانهاى گذشته كه اصول خيلى رشد نكرده بود (قبل از زمان شيخ انصارى) بعضى از بزرگان فقها حكم به فساد هردو عقد كرده اند چون مجارى اصول منقّح نبود.

ان قلت: اين اصلى كه شما جارى مى كنيد از دو جهت اصل مثبت است:

1- عدم تحقّق عقد روز پنج شنبه، اثبات نمى كند كه عقد روز شنبه واقع شده است، چون اين لازمه عقلى است.

قلنا: ما نمى خواهيم بگوئيم كه آن مجهول التاريخ روز شنبه واقع شده بلكه ما مى خواهيم بگوئيم كه روز جمعه عقد مجهول التاريخ نبوده است (يعنى آنچه كه ما با آن كار داريم اين است كه جمعه محل، بلا مانع باشد و كارى به لازمه عقلى نداريم).

2- سلّمنا شما مى گوئيد كه زن روز جمعه مزوّجه نبوده و وكيل اوّل هم صيغه عقدى را در روز جمعه (معلوم التاريخ) خوانده است پس وقع العقد على من لم يزوّج، و حال آن كه اين لازمه عقلى و اصل مثبت است.

قلنا: اگر ما استصحاب را در موضوع جارى كرديم، حكم مترتّب مى شود و اصل مثبت نيست مثلاً اين آب را شك داريم كه نجس است يا پاك، استصحاب طهارت مى كنيم و مى گوئيم مى شود با آن وضو گرفت، حال نمى توان گفت اين كه شما مى گوئيد وقع الوضوء على ماء الطاهر، لازمه عقلى است، پس اصل مثبت است، چون موضوع و حكم اين بحثها را ندارد و ما نحن فيه هم همين گونه است، موضوع اين است كه زن بلامانع باشد و استصحاب مى گويد بلامانع است، پس موضوع (بلا مانع بودن) به وسيله استصحاب ثابت شد پس احكام بر او مترتّب مى شود. نتيجه اين كه، صورت سوم هم اشكالى ندارد.

صورت چهارم: هر دو مجهول التاريخ است و نمى دانيم وكيل اوّل مقدّم بوده يا دومى ولى احتمال تقارن را هم مى دهيم، يعنى سه احتمال دارد: وكيل اوّل جلوتر باشد يا وكيل دوم جلوتر باشد و احتمال هم مى دهيم كه هردو متقارن بوده اند.

حكم مسئله:

در اينجا نيز حكم بطلان است، چون مجهول التاريخ است و احتمال تقارن هم هست و لذا اصالة الفساد مى گويد كه هر دو عقد فاسد است چون تقارن فاسد است و حكم تابع اخص متقدّمتين است.

بعضى گفته اند: اين صورت كه قائل شويم كه در آن واحد دو عقد باشد، فرض نادرى است و لذا بهتر است كه اين صورت را به صورت پنجم ملحق كنيم.

 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo