< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

79/11/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / مسئله 24 / إنّ العقد لازم بالنسبة الى المباشر

بحث در مسئله 24 از مسائل عقد نكاح، در عقدى بود كه از يك طرف اصيل و از طرف ديگر فضولى است، اصيل ايجاب خوانده و فضولى هنوز اجازه نداده است، آيا اصيل در اين فاصله بايد وفادار به عقد باشد يا آزاد است؟ در مسئله سه قول بود: 1- اصيل بايد وفادار بماند مثل زمانى كه عقد كامل انجام شده بود.

2- هيچ كارى انجام نشده و همان گونه كه فضولى آزاد است، طرف اصيل هم آزاد است و تعهّدى نكرده است.

3- تفصيل بين زوج و زوجه، اگر زوجه اصيل است، بايد وفادار بماند و اگر زوج اصيل است وظيفه اى ندارد. ريشه مسئله را بيان كرديم كه آيا عقد نكاح يا بيع عقد واحدى است يا قابل انفصال به دو التزام، كه التزام زوج مستقل و التزام زوجه هم مستقل است و بعد به هم پيوند مى خورد.

بعضى از بزرگان هم تصريح كرده بودند كه التزام زوجه و زوج شبيه ايقاع است و حالت التزامى ندارد و از جهتى هم شبيه عقد است.

يرد على هذه الكلمات:

اوّلاً: عقد نكاح به مقتضاى طبيعتش امرٌ مشترك بين الاثنين، (كلمه زوجيّت به معنى جفت است يعنى امرٌ بين اثنين) فان تمّ من الجانبين فهو و الاّ هيچ كارى انجام نشده است، مثل مبايعه و يا مصالحه،... پس عقد، ربط التزام به التزام است و تا دو طرف انجام نشود، هيچ چيزى نيست.

ثانياً: اگر التزام اصيل را لازم الوفاء بدانيم بايد همه آثار را مترتب كنيم، و فقط ترتّب آثارى مثل ازدواج با مادرزن و خواهر زن... درست نيست و اگر آثار متربّت است، بايد همه آثار مترتّب شود، مثلاً مهر را هم بدهد، البتّه احدى به اين قول قائل نشده كه تا مادامى كه قبول نيامده است مهريّه را بدهد، پس تفكيك بين آثار جايز نيست. در باب بيع نيز تا زمانى كه مشترى قبول نكرده است، ثمن را نمى پردازند.

قلنا: در اين مسئله فرقى بين قول نقل و كشف به هر سه قسمش، (حقيقى، حكمى، انقلابى) نيست.

كشف حقيقى: از همان ابتداء كه عقد انشاء آمد، اثر مى كند و عقد مؤثّر است و اجازه علامت و كاشف است، بر اينكه از حين عقد كامل بوده است (كشف حقيقى معنى ندارد چون كشف حقيقى يعنى اجازه، هيچ كاره است و جزء مؤثّر نيست).

كشف حكمى: از ابتداء عقدى نبوده است و تعبّداً آثار را به امروز بار مى كنيم، يعنى واقعاً عقد نبوده ولى در حكمِ بودن است.

كشف انقلابى: يعنى ابتداء عقد نبود ولى امروز كه اجازه آمد، آن را عوض مى كند. معروف اين است كه الواقع لاينقلب، امّا مى گويند امور اعتباريّه ممكن است منقلب شود، يعنى ديروز عقدى واقع شد و واقعاً اثر نكرد، و امروز صحنه ديروز منقلب شد.

پس در ما نحن فيه كه ما مى گوئيم اثرى مترتّب نمى شود و اصيل آزاد است، قول به نقل و قول به كشف به هر سه قسمش تفاوت نمى كند، چون كسى كه قائل به كشف است، مشروط مى كند به اين كه بين عمل اصيل و اجازه منافياتى انجام نشود (مثلاً ازدواج با خواهر اين زن نكرده باشد) كه آقاى خوئى فرمودند.

نتيجه: بدون شك و ترديد (عكس آن چه كه مرحوم كاشف اللثام فرمود) اصيل هيچ تعهّدى ندارد، چون عقد بايد حاصل شود، و تعجّب است كه در اينجا فضولى را مؤثّر بدانيم، ولى ركن اصلى كه اجازه است ناديده بگيريم. بنابراين اصيل تمام منافيات را مى تواند انجام دهد و حتّى مى تواند فسخ كند. البتّه تعبير به فسخ تعبير مسامحى است و بهتر است بگوئيم مى تواند صحت تأهّلى ايجاب را به هم بزند، يا با قول يا با فعل و حتى مى تواند دختر اين زن را هم بگيرد.

ان قلت: چرا دختر زن حرام شود و حال آن كه تا دخول حاصل نشود، دختر زن حرام نمى شود، بله در حرمت در ناحيه مادرزن و خواهر زن دخول شرط نيست.

قلنا: دختر زن دو رقم حرمت دارد، يك رقم حرمت ابدى كه با دخول حاصل مى شود و امّا يك حرمت جمع بين مادر و دختر است فى عقد واحد او فى عقدين، كه اين هم حرام است. پس آنهائى كه قبول كرده اند و دختر زن را هم اضافه كرده اند، معتقدند كه دختر زن از باب جمع حرام است.

امّا توجيهى كه براى قول ثالث كه فرق بين زوج و زوجه است (در ناحيه زوج قائل شويم لازم نيست وفادار باشد، ولى اگر زوجه اصيل باشد بايد وفادار بماند و شوهر نكند) نيافتيم، چون طبق ريشه مسئله زوجه و زوج فرقى نمى كند و نمى شود كه در يك طرف (زوجه اصيل باشد) انحلالى باشيم و در طرف ديگر (زوج اصيل باشد) انحلالى نباشيم.

نكته: بعضى گفته اند كه يك كلمه ممكن است در عبارت غلط باشد و آن اينكه بگوئيم «ليس» در عبارت تحرير «هل» بوده است «هل لها ان تتزوّج بالغير...» در اينصورت اشكال رفع مى شود خصوصاً كه تحرير به ترتيب عروه است (عروه مسئله 32) و لذا چون هيچ راه حلّى نيست، مى گوئيم نسخه اشتباه است و عبارت غلط است.

ان قلت: در توجيهى كه براى كلام امام در مسئله 24 بيان كرديد گفتيد به جاى «ليس» كلمه «هل» باشد، در اينصورت قسمت قبلى كلام را چگونه توجيه مى كنيد كه امام مى فرمايد «اذا كان العقد فضولياً من احد الطرفين كان لازماً».

قلنا: در اينصورت «هل» را بر سر «كان» در مى آوريم و لذا، با فتواى ايشان در حاشيه عروه سازگار است.

 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo