< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

79/11/03

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / مسئله 18 / بماذا تحصل الاجازة فى الفضولى

مسئله 18: يكفى فى الاجازة المصحّحة لعقد الفضولى كلّ ما دلّ على انشاء الرضا بذلك العقد، بل يكفى الفعل الدّالّ عليه

بماذا تحصل الاجازة؟ متن تحرير اين است كه اجازه به هر لفظى كه دلالت بر آن كند كافى است بلكه بالفعل هم اجازه حاصل مى شود.

اقوال:

احتمالات و اقوالى در مسئله است كه عمدتاً سه قول است:

1- اجازه لفظى: فقط اجازه لفظيّه معتبر است و مانند عقد، اجازه هم بايد لفظى باشد.

اجازه لفظيّه انواعى دارد، گاهى به دلالت مطابقى و گاهى به دلالت التزامى است، گاهى به صراحت و ظهور و گاهى به كنايه است آيا همه اينها كفايت مى كند؟

2- اجازه لفظى و فعلى: اجازه اعم است هم اجازه لفظيه را شامل مى شود و هم اجازه فعليّه را، حتّى سكوت بعد از اطّلاع هم كافى است، مثل آنچه كه در مورد عبد و مولى داشتيم كه سكوت مولى بعد از اطّلاع، اجازه بود.

3- اجازه لفظى و فعلى و رضايت باطنى: اجازه علاوه بر لفظ و فعل، شامل رضايت قلبى هم مى شود، يعنى رضايت قلبى كافى است كه اطّلاع بر آن از قرائن معلوم مى گردد.

اين مسئله در ميان قدما محلّ بحث نبوده و اوّلين بار مرحوم شيخ در مكاسب آن را مطرح كرده. و ديگران دنباله روى كرده اند.

دلايل قول اوّل (اعتبار اجازه لفظيّه فقط):

دو دليل ذكر كرده اند:

اجازه جانشين انشاء:

اجازه، جانشين انشاء قبول مى شود و انشاء قبول بايد به لفظ باشد پس اجازه هم بايد به لفظ باشد.

استقراء:

استقراء مى كنيم عقود لازمه را و مى بينيم عقود لازمه با لفظ است.

مرحوم آقاى حكيم[1] به هر دو دليل اشكال مى كند و از كلام ايشان استفاده مى شود كه ايشان هم مانند صاحب عروه اجازه لفظيّه را شرط نمى داند و اعمى است.

آقاى خوئى در مستند چنين مى فرمايد:

قد ذهب جماعة الى اعتبار اللفظ فيها (اى الاجازة) تارةً بدعوى انّه بمنزلة عقد جديد و العقد الجديد اللازم يحتاج الى اللفظ و اخرى بدعوى ان الاستقراء يقتضى اعتبار اللفظ فيما يقتضى اللزوم.

اين تعبير كه مى گويد الاجازة بمنزلة عقد جديد مسامحه است چون اجازه عقد نيست بلكه اجازه به منزله قبول جديد است، حتى قبول جديد هم نيست بلكه قبول فضولى را به رسميّت مى شناسد. به عبارت ديگر قبول فضولى يك جسم بى روح است و اجازه به عقد فضولى كه بى جان بوده، روح مى دهد پس دليل اوّل بعد از اصلاح اين شد كه اجازه در واقع جانشين قبول مى شود و چون در ايجاب و قبولِ عقود لازمه لفظ لازم است، اجازه هم لفظ لازم دارد.

بطلان دليل اوّل:

صغرى را مى پذيريم يعنى اجازه به منزله انشاء فضولى است ولى كبرى به اينكه تمام عقود لازمه احتياج به لفظ دارد، اوّل بحث است و بايد ثابت شود. معاطات از عقود لازمه و غير قابل فسخ است بلكه از ابتداء تمام معاملات به صورت معاطات در بين بشر بوده است و بيع به صيغه، از اختراعات بعدى است (بعكس آنچه كه در فقه ما است كه بيع به صيغه را اصل مى دانند و بيع معاطات را فرع قرار مى دهند) پس بيع معاطات، يا هبه معاطاتى از عقودلازمه است و هر معامله لازمى احتياج به صيغه لفظى ندارد

ان قلت: در عقد نكاح لفظ لازم است و معاطات مورد قبول نيست و نكاح معاطاتى، شبيه زنا است. بحث ما هم در عقد فضولى نكاح است پس در مقام اجازه لفظ لازم است، و بايد حدّاقل بحث نكاح را جدا كرد، و در عقد نكاح فضولى اجازه لفظى را لازم دانست اگرچه در ابواب ديگر، اجازه به غير لفظ هم كافى باشد.

قلنا: اوّلاً: نكاح معاطاتى زنا نيست. معاطات اين است كه بالفعل قصد زوجيّت كند يا موقّته، (براى مدّت معيّن) و يا دائمه، در حالى كه زانى و زانيه قصد زوجيّت نمى كنند بلكه در مقابل پولى، قصد عمل نامشروع دارند. پس اين كه درنكاح لفظ معتبر است به جهت اجماعى است كه ادّعا شده است و به جهت احتياطى است كه در نكاح است نه از اين جهت كه نكاح معاطاتى زناست.

ثانياً: اگر در نكاح الفاظ را لازم بدانيم، قدر متيقّن در مقام انشاءِ اصل نكاح است و در فضولى هم انشاء اصل نكاح به الفاظ صورت گرفته است و امّا اين كه اجازه هم به لفظ باشد قدر متيقّن اين را نمى گيرد.

بطلان دليل دوم:

دليل دوم كه استقراء است از نظر صغرى و كبرى اشكال دارد، صغرى اين است كه استقراء كرده ايد كه انشاء عقود لازمه با لفظ است، پس معاطات چه مى شود كه انشاء آن با لفظ انجام نمى شود بلكه انشاء آن فعلى است و معاطات در ابواب مختلف لازم است. پس استقراء شما را نمى پذيريم بلكه به عكس است و انشاء غالب معاملات لازمه با لفظ انجام نمى شود.

كبرى را هم نمى پذيريم چون دليل شما استقراء ظنّى است، و استقراء تام عقلى است.

دلايل قائلين به قول دوم:

قول دوّم كه قول اعم است دو دليل دارد:

قواعد:

ما هستيم و اوفوا بالعقود يعنى بايد عقد صدق كند. فضولى عقدى ايجاد كرده است و من بايد اين عقد را مستند به خود كنم تا در قبال آن مسئوليّت داشته باشم، در اينجا كفايت مى كند كه اجازه لفظيّه باشد يا اجازه فعليّه، يعنى اگر واقعاً فضولى معامله اى انجام داد و ايرادى گرفته نشد و پذيرفته شد و سكوت كردند، تمام عقلا مى گويند كه اين عقد انجام شده است.

نصوص خاصّه:

روايات عديده اى كه نشان مى دهد اجازه منحصر به لفظ نيست:

گروه اوّل: روايتى كه در باب 26 از ابواب نكاح عبيد و اماء آمد و مضمون همه روايت اين بود كه عبدى بدون اجازه مولى ازدواج كرده و وقتى مولى باخبر شد سكوت كرد، امام فرمودند كه اين سكوت، رضايت است. و در هر سه روايت داشت كه «ذلك اقرارٌ منهم»[2] .


[1] مرحوم اقای حکیم، ذيل مسئله 19 عروه.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo