موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 16 و 17 / فى الكاره

بحث در مسئله 16 در اين بود كه اگر مالك ابتداءً عقد فضولى را رد كرد و بعد پشيمان شد و قبول كرد آيا قبول بعد از رد جايز است يا نه؟ ادلّه قائلين به عدم تأثير اجازه بعد از رد، بيان شد و همگى جواب داده شد، ما قائل به اجازه شديم و با عمومات اوفوا بالعقود و سيره عقلا و روايات، مدّعا را ثابت كرديم. و امّا ادامه روايات:

حديث ديگر حديثى است كه خدمت امام باقر يا حضرت على(ع) آمدند و مولى عرض كرد كه غلام بدون اجازه من ازدواج كرده است. آيا اين شكايت معنايش اين نيست كه قبول ندارد و ردّ مى كند؟ علاوه بر اين مولى گفت «يا خبيث طلّق» كه دليل بر ردّ است، اگر سكوت مولى بعد از اطّلاع، به منزله قبول است، شكايت مالك نيز دليل بر ردّ است. پس اين حديث ظاهرش ردّ است و اجازه بعد از ردّ را نافذ مى داند.

هذا كلّه فى الاجازة بعد الرد

نتيجه:

نه تنها در عقد فضولى در نكاح، بلكه در ابواب ديگر، (بيع، اجاره،...) هرجا ردّى بيايد و بعد از آن اجازه، اين اجازه نافذ است.

- ردّ بعد از اجازه چه حكمى دارد؟

واضح است كه ردّ بعد از اجازه، اثرى ندارد چون وقتى اجازه داد يكون العقد نافذاً لازماً (نكاح و بيع و اجاره... از عقود لازمه است) و وقتى عقد لازم را اجازه داد مثل اين است كه خودش صيغه را خوانده باشد و ديگر قابل بازگشت نيست.

مسئله 17: اذا كان احد الزوجين كارهاً (بحث در كراهت قلبى است) حال العقد لكن لم يصدر منه ردٌ له (للعقد) فالظّاهر انّه يصحّ لو اجاز بعد ذلك، بل الاقوى صحّته (اى العقد) بها (اى الاجازة) حتى لو استوذن فنهى و لم يأذن و مع ذلك أوقع الفضولى العقد.

موقعيّت مسئله:

اين مسئله در واقع فرعى از فروع مسئله سابق است، يعنى صورت كمرنگ مسئله سابق است در مسئله قبل، مالك نهى و رد كرده بود، لفظاً يا عملاً، بعداً اجازه آمد ولى در اين جا كراهت قلبى است (و فرق است بين كاره و مكره، كاره خودش راضى نيست و مكره در جائى است كه تهديد از خارج است و تحت فشار است، پس نسبت بين كاره و مكره عموم و خصوص مطلق است يعنى هر مكرهى كاره است ولى هر كارهى مُكره نيست) اين مسئله در صورتى است كه اجازه بعد از ردّ را نافذ ندانيم ولى اگر قائل به جواز شويم و اجازه بعد از نهى را جايز بدانيم ديگر جاى بحث نيست زيرا بطريق اولى در كراهت قلبى اجازه بعد از نهى جايز خواهد بود.

- طبق مبناى كسانى كه اجازه را بعد از رد نافذ ندانسته اند اجازه بعد از كراهت قلبى چگونه است؟

اين مسئله را تعداد كمى از بزرگان مطرح كرده اند و شايد اوّلين كسى كه آن را مطرح كرده، شيخ انصارى در مكاسب است و بعد از ايشان محقّق يزدى در مسئله 23 عروه، مرحوم آقاى حكيم در مستمسك، آقاى خوئى در مستند و امام در تحريرالوسيله اين مسئله را عنوان كرده اند و معمولاً پذيرفته اند كه اگر نهى مانع باشد كراهت باطنيّه مانع نيست. مرحوم آقاى حكيم مى فرمايد:

قد يظهر من شيخنا الاعظم فى التنبيه الثانى من تنبيهات القول فى الاجازة انّه (عدم مانعيّت كراهت باطنى) مسلّمٌ عند الاصحاب و يقتضيه القواعد العامّة.[1]

پس مرحوم آقاى حكيم از كلام شيخ استفاده مى كند كه مسئله در نزد اصحاب مسلّم است (يعنى اجماعى است) البته اين مسئله همان گونه كه گفته شد در كلام اصحاب نيامده است ولى چون روايات اين باب را نقل كرده و منع نكرده اند ظاهراً موافق هستند.

ادلّــه: (عدم مانعيّت كراهت باطنيّه)

دليل اوّل:

دلائل بطلان كه در مسئله نهى و ردّ بيان شد در اينجا جارى نيست، يك دليل اجماع بود كه در اينجا نيست و عكس آن است يعنى اجماع بر عدم تأثير كراهت قلبى، دليل ديگر اين كه نهى كه آمد سلطه عقد فضولى را بر مال خودش قطع مى كند آيا كراهت باطنى هم انشاء است، كه بتواند چنين كارى بكند؟ مسلّماً نه، پس كراهت باطنى، سلسله را از بين نمى برد. دلائل ديگر از اين قبيل هم، در اينجا جارى نيستند.

دليل دوم:

عمومات (اوفوا بالعقود) شامل عقد فضولى بعد از اجازه مى شود و آيا اگر اجازه داد، كراهت باطنيّه مانع است؟ شك داريم، پس عمومات شامل اين عقد فضولى مى شود پس عقد فضولى كمبودى ندارد و كمبود آن فقط كراهت باطنيه است و اين كراهت مانع نيست.

دليل سوم:

روايات نكاح عبد به غير اذن مولى است كه روايات مختلف بود و مضمونش اين بود كه اگر مولى كاره باشد بعداً مى تواند اجازه دهد.

دليل چهارم:

شكايت دخترى كه خدمت پيامبر آمد و به حسب ظاهر حال، از آن ازدواج كراهت داشته و پيامبر فرمود اشكالى ندارد.

دليل پنجم: عقد مكره بعد از رضايت صحيح است، يعنى انسان خودش صيغه را تحت فشار و تهديد خواند در اينجا عقد انشائش درست است منتهى شرطش كه طيب نفس است، وجود ندارد، بعد از لحوق رضايت، عقد او را صحيح مى دانند، مى گوئيم مكره يكى از مصاديق كاره است، وقتى عقد مكره بعد از لحوق رضا صحيح است در كاره هم بايد عقد صحيح باشد و كراهت در ما نحن فيه مانع نباشد. مرحوم شيخ و ديگران به اين طريق استدلال مى كنند.

اشكال: اين استدلال خالى از خدشه نيست چون در عقد مكره انشاء ايجاباً و قبولاً تمام بوده و هردو از مالك اصلى صادر شده است; ولى در ما نحن فيه انشاء ناقص است و بين ايجاب و قبول، كراهت باطنيّه مانع مى شود، (ايجاب آمده و فضولى است و قبول هم نيامده است) و لذا عقد كاره را به عقد مكره قياس كردن مشكل است.