موضوع:کتاب النکاح / مسئله 15 / تأخّر الاجازة عن العقد الفضولى

كلام در مسئله پانزدهم بود كه آيا تأخير اجازه لطمه اى به صحّت عقد مى زند يا نه؟ مرحوم امام(ره) فرمودند اشكالى ندارد و نقل خلافى هم در مسئله نبود. ادلّه كه عمومات و سيره عقلا و احاديث بود بيان شد.

اشكال: از جمله احاديثى كه براى صحّت نكاح فضولى به آن استدلال شد احاديث لقطه است كه مى گويد: اگر مالى پيدا شود و از طرف صاحبش صدقه داده شود و بعداً صاحبش پيدا شد و راضى به صدقه شد، جايز است و اگر راضى نشد، بايد پول را به او بپردازد و صدقه از مال خود اوست و حال آنكه شارع اجازه داده است كه لقطه، از طرف صاحب اصلى اش صدقه داده شود و شارع مالك الملوك و ولىّ همه است، پس اين صدقه فضولى نيست بلكه باذن الولىّ است، (ولىّ گاهى پدر و جد است و گاهى خداست) مثل مال احتكار شده كه شارع اجازه فروش مى دهد، با اينكه مالك راضى نيست.

جواب: در ذيل احاديث لقطه امام مى فرمايد: «اذا رضى صاحبها فهو له و ان لم يرض فهو لك...»، شارع مى گويد اجازه منِ شارع مشروط است، اگر مالك پيدا نشد ضامن نيست، ولى اگر پيدا شد و راضى به صدقه نشد، ضامن است و پولش را بايد پس دهد.

بقى هنا امران:

الامر الاوّل: جمعى از اعلام در ذيل اين مسئله متعرض نكته اى شده اند كه در تحرير نيست و آن اين كه، اگر تأخّر اجازه باعث ضرر و زيان اصيل (طرف غير فضولى) شود يعنى اصيل مجبور باشد تا تكليف اجازه و ردّ معلوم نشده صبر كند، امّا طرف فضولى امروز و فردا كند در اين صورت اصيل مى تواند به حكم لاضرر، نكاح را فسخ كند.

قلنا: اگر قائل به نقل در اجازه باشيم (يعنى از لحظه اجازه، عقد جوش مى خورد) در اين صورت اجازه هنوز نيامده است و ممكن نيست كه از طرف اصيل قطعى باشد بنابراين اصيل آزاد است و معامله قطعى نيست كه فسخ بخواهد. و اگر قائل به كشف در اجازه باشيم، ممكن است بگوئيم عقد حاصل شده است و اجازه بعدى، كاشف از صحّت عقد فعلى است، و از اوّل، عقد درست بوده. در اينجا جاى آن است كه كسى بگويد اصيل نمى تواند آن را به هم بزند، ولى مى توان با يك استصحاب مشكل را حل كرد، و آن «استصحاب عدم اجازه در آينده» است به اين بيان كه، نمى دانيم آيا در آينده اجازه مى آيد يا نه، اصل عدم اجازه در آينده است (استصحاب، هم در گذشته حجّت است و هم در مستقبل، منتهى در صورتى كه اثر داشته باشد).

پس اصيل احتياج به فسخ ندارد و آزاد است و تعهّدى ندارد.

ان قلت: با وجود عموم لاضرر، اصيل نمى تواند عقد را فسخ كند و ديگر نوبت به تمسّك به استصحاب نمى رسد.

قلنا: استصحاب در موضوع مقدّم بر عمومات حكمى (اصل حكمى) است و در اينجا عموم در ناحيه حكم است و استصحاب اصل موضوعى است و مقدّم است.

الامر الثّانى: تأخّر اجازه دو گونه است: گاهى عالماً تأخير مى اندازد و گاهى، علم به فضولى ندارد و لذا تأخير مى اندازد، آيا فرقى بين اين دو صورت هست؟

قلنا: فرقى نمى كند، چون تأخير ممكن است علل مختلفى داشته باشد و تأخير مع العلم دليل بر ردّ نيست، بلكه ممكن است براى تروّى، استشاره، استخاره يا انتخاب باشد، بخصوص كه بعضى از روايات صريح در تأخير مع العلم بود، مثل حديث محمد بن قيس كه ابتدا مولى عالماً اجازه نداد ولى بعداً اجازه داد، تأخير در اينجا مع العلم بود و مع ذلك امام فرمود صحيح است.