موضوع:کتاب النکاح / مسئله 13 / عقد الفضولى

بحث در نكاح فضولى و استدلال به روايات بود كه در منابع شيعه و اهل سنّت رواياتى در مورد نكاح فضولى آمده است. طايفه سوم احاديث اهل سنّت بود، چند حديث را بيان كرديم.

صاحب جواهر در ذيل اين مسئله حديثى را به عنوان نبوى از اهل سنّت نقل كرده بود به اين مضمون كه:

* زنى خدمت پيامبر آمد و عرض كرد پدر من بدون تمايل من، مرا به ازدواج درآورده است، پيامبر فرمود: اجيزى ما صنع ابوك بعد از اينكه دختر اجازه نداد، پيامبر فرمود كه آزاد هستى، ما از عبارت «اجيزى ما صنع ابوك» استفاده كرديم كه نكاح فضولى با اجازه درست مى شود. منتهى بحث در اين بود كه اين عبارت به اين لفظ در كدام كتاب است؟ در صحاح ستّه و المعجم المفهرس لالفاظ حديث النّبوى (معجمى براى صحاح ستّه و مسند احمد حنبل و موطّع مالك و سنن دارمى) اين حديث وجود ندارد ولى در كتابهاى فقهى اهل تسنّن هست، در مبسوط سرخسى[1] و در احكام القرآن[2] جصّاص كه در مورد آيات الاحكام است.

در كتاب ناصريّات مرحوم سيّد مرتضى هم اين حديث وجود دارد ولى در كتب حديث اهل تسنّن اين حديث يافت نشده است. سرخسى در كتاب مبسوط به اين حديث براى فضولى استدلال نكرده بلكه براى استيذان از بكر استدلال كرده است كه در باكره رشيده، اجازه گرفتن از باكره لازم است و چنين گفته و الدليل عليه (لزوم استيذان بكر) حديث الخنساء (كه زوجه شخصى بوده است) فانّها جاءت الى النّبى(ص) فقالت: انّ ابى زوّجنى من ابن اخيه و انا لذلك كارهة، فقال: اجيزى ما صنع ابوكِ، فقالت: ما لى رغبة فى ما صنع ابى فقال(ص) اذهبى فلا نكاح لكِ (نكاح باطل شده و كالعدم است) انكحى من شئت، فقالت: أجزتُ ما صنع ابى (قبل از اجازه، پيامبر فرمود نكاحت باطل است و بعد دوباره دختر اجازه داده است). و لكنّى اردت ان تعلم النساء ان ليس للآباء من امور بناتهنّ شىءٌ.

اين روايت شاهد بر اين است كه على كل حال فضولى با اجازه درست مى شود و احتمال مى دهيم كه هر چهار روايت طايفه سوم يك داستان باشد كه روات مختلف آن را نقل كرده اند، و لذا از قول عامّه هم صحّت عقد فضولى با روايات متضافر ثابت مى شود.

طايفه چهارم:

احاديثى كه در ابواب ديگر، غير از نكاح آمده است ولى مى توانيم آنها را با الغاء خصوصيّت به جواز نكاح فضولى ربط دهيم.

اين روايات هفت طايفه است:

1- ما ورد فى باب بيع الفضولى، از آن جمله حديث عروه بارقى است.

2- ما ورد فى ابواب المضاربه، اگر عامل تعدّى كند و بر خلاف قرارداد كارى انجام دهد مثلاً جنس ديگرى بخرد فضولى است، اگر خسارتى وارد شد براى عامل و اگر سودى كرد طبق قرارداد مضاربه، تقسيم مى شود (بينهم بالشرط) اين كه مى گويد سودى كه مى كند طبق قرارداد تقسيم مى شود، معنى اش اين است كه، صاحب مال بدش نيامده و در واقع اجازه داده، پس فضولى با اجازه درست مى شود.

3- ما ورد فى الاتّجار بمال اليتيم من غير اذن الولىّ، شخصى غاصب، مال يتيم را براى تجارت برمى دارد اگر ضرر كرد، دامنش را مى گيرد و اگر سودى كرد، براى يتيم است، پس اين فضولى بوده چون تصرّف به اذن ولى نبوده و چون سود كرده و سود به يتيم مى رسد لابد ولى اجازه مى دهد (در روايت ندارد كه بعداً اجازه داده است ولى طبيعتاً در جائى كه سود كند اجازه خواهد داد). اين روايات هم مصداق واضح صحّت فضولى بعد از اجازه است.

4- ما ورد فى ابواب الخمس عندالتّصرّف بغير اذن الامام، كسى در خمس بدون اذن امام تصرّف كرد و امام اجازه دادند، پس آن تصرّفات فضولى بوده و امام هم بعداً اجازه داده است. در زمان ما هم افرادى كه در اموال غير مخمّس تصرّف مى كنند، تصرّفات فضولى است، البته وقتى براى حساب مى آيند ما هم طبق آنچه كه از ائمّه ياد گرفته ايم اجازه مى دهيم.

5- ما ورد فى الخيانة فى الوديعة، وديعه اى نزد شخصى گذاشته اند، خيانت مى كند و مى گويد دزد برده است، بعد از مدّتى پشيمان شده و مى گويد: من خيانت كردم و با آن مال معامله كردم «فجاء بالوديعة مع ربحها»، غاصب معامله نموده و سود كرده است اين كار فضولى بوده و چون هر كسى معمولاً به سود راضى است، اين اجازه فضولى مى شود و معلوم مى شود كه اجازه فضولى يك امر مسلّمى بوده كه در ابواب مختلف آمده است.

6- ما ورد فى امضاء الورثة الوصيّة الزائدة على الثلث بعد وفات الميّت شخصى وصيّت كرده كه خانه مرا به همسرم بدهيد، با اينكه وصيّت در ثلث نافذ است و وصيّت تمليك است و جزء عقود، اگر ورثه بيش از ثلث را اجازه دهند، وصّيت نافذ است. اين نيز فضولى است چون تمليكى است زائد بر حقّش (بيش از ثلث) و اين تمليك بعد از اجازه صاحبان حق، ممضى مى شود.

7- ما ورد فى ابواب مجهول المالك (لقطه) اذا جاء صاحبها و رضيت كانت الصدقة له، مال مجهول المالك صدقه داده شد و بعد صاحبش پيدا شد، اگر صدقه را اجازه دهد صدقه براى مالك است و اگر اجازه نداد ضامن است و بايد عوض آنرا به مالك بدهد، پس در اينجا صدقه كه نوعى تمليك است، در صورت رضايت شخص، شارع اين عقد فضولى را صحيح مى داند.

نتيجه: از مجموع اين روايات كه در ابواب مختلف آمده است مى توانيم الغاء خصوصيت كرده و بگوئيم كه فضولى لايختص بباب دون باب بل يصحّ الفضولى فى جميع الابواب حتّى النكاح، اگر الغاء خصوصيّت را پذيرفتيم طايفه چهارم دليل مستقلّ است، و اگر الغاء خصوصيّت را نپذيريم لااقل مؤيّد بسيار خوبى است ولى ما آنرا دليل مى دانيم چون نمى شود همه روايات را تعبّد دانست.

تمّ الكلام فى ادلّة صحّة عقد نكاح الفضولى و فى جميع الابواب.

ادلّه مخالفين عقد فضولى:

شيخ طوسى و فخرالمحقّقين در ايضاح (از مخالفين عقد فضولى) چهار دليل براى قولشان ذكر كرده اند كه عمده دليلشان همان دليل چهارم است:

دليل اوّل: تمسّك به اصل: (مرحوم نراقى در مستند در همين بحث استناد به اصل كرده است) اصل در معاملات و نكاح فساد است (اصالة الفساد) و زوجيّت و تأثير عقد امر تازه اى است كه بايد ثابت شود.

جواب از دليل: اصل در جائى است كه دليل نباشد و حال آنكه اين همه دليل در مسئله وجود دارد (عمومات، سيره عقلا و چندين طايفه روايات).