موضوع:کتاب النکاح / مسئله 3 تحرير / استقلال ولايت اب و جد

بحث در مسئله سوم از مسائل عقد نكاح به اينجا رسيد كه اگر تاريخ عقد اب و جد (على الصغيرة كه قدر متيقن است) مجهول باشد، گاهى كلاهما مجهول است و گاهى احدهما، كلاهما مجهول است مثل اينكه جد عقدى بسته، اب هم عقدى بسته است نمى دانيم كدام مقدّم است يا متقارن هستند، بايد در اينجا احكام مجهولى التاريخ را كه در اصول خوانده ايم جارى كنيم، در اطراف علم اجمالى اصول معنى ندارد (يا جارى مى شود و به تعارض ساقط مى شود يا اصلاً جارى نمى شود چون اقتضا ندارد).

وقتى كه در اطراف علم اجمالى تمسك به اصل جايز نبود تكليف احتياط است و احتياطش به اين است كه مادامى كه مطلّقه نشده نمى تواند ازدواج كند و آندو زوج احتياطاً طلاق دهند بعد شوهر كند و اگر آنها حاضر به طلاق نشوند حاكم شرع طلاق مى دهد.

ان قلت: اينها چگونه مى توانند طلاق بدهند در حالى كه هركدام شك دارد در زوجيّت و طلاق فرع بر زوجيّت است، اگر هم به صورت قضيّه شرطيه بگويند: «ان كانت هذه زوجتى فهى طالق» در اين صورت از قبيل تعليق در انشاء است كه در جاى خودش گفته شده كه باطل است.

قلنا: اوّلاً تعليق بر موضوع اشكالى ندارد چون در اينجا تعليق بر وجود موضوع است (زوجيّت) و اين تعليق اشكالى ندارد چراكه هر حكمى ذاتاً معلّق بر وجود موضوع است. حتّى لازم نيست به صورت قضيّه شرطيّه و «ان كانت» بگويد، بلكه بگويد «هذه المرئة» و به قصد رجاء او را طلاق دهد شبيه قصد رجاء در عبادات چون عبادات قصد مى خواهد و در جائيكه نمى داند عبادت است يا نه نمى تواند قصد كند و لذا رجاءً بجا مى آورد به اين معنى كه اگر خدا امرى دارد من آن را بجا مى آورم پس همانگونه كه در عبادات تعليق به قصد رجاءً عيبى ندارد در عقود هم رجاءً اشكالى ندارد. در درون رجاء هم، يك تعليقى وجود دارد و آن تعليق نيز بر وجود موضوع است و تعليق بر وجود موضوع اشكالى ندارد بعنوان مثال در مال مشكوك مى گويند كه اگر اين مال من است آن را من به شما بخشيدم.

ثانياً ما مى توانيم طلاق منجّز بدون تعليق هم بدهيم، تا اشكال تعليق در انشاء پيش نيايد. به اين صورت كه هر يك از زوجين به شخص سومى وكالت مى دهند، و وكيل چنين مى گويد: از طرف موكّلم كه زوج واقعى تو است تو را طلاق مى دهم «انّ فاطمة زوجة موكّلى طالق». صاحب جواهر در اينجا دو احتمال مى دهد[1] :

1- قرعه: يعنى يكى از دو زوج را با قرعه معيّن كنيم. در جواب مى گوئيم حديث قرعه مى گويد: القرعة لكل امر مشكل او مشتبه، آيا مشكل و مشتبه يعنى هر مجهول و مشكوكى؟ يعنى مثلاً آيا در انائين مشتبهين يا در قبله با قرعه مى توان مشكل را حل كرد به اين معنى كه در هرجا مشتبه شد قرعه بزنيم و احتياط لازم نباشد؟ اين حرف درست نيست، و معلوم مى شود كه مشكل و مشتبه اين نيست، بلكه معناى ديگرى دارد و مشكل براى آنجائى است كه كارد به استخوان برسد نه اماره اى و نه اصل لفظى و نه....

اتفاقاً قرعه قبل از اينكه در شريعت ما باشد در بين عقلاى دنيا بوده است و آنها هم قرعه را براى جائى مى گذارند كه هيچ راه حل ديگرى در كار نباشد مثلاً فرزندى كه مردّد است براى زيد است يا براى عمرو كه نه اماره اى داريم و نه شاهدى و نه اصلى، در اينجا ناچاريم و قرعه مى زنيم چون نمى توان بچّه را بلاتكليف گذاشت. و يا مثال غنم موطوئه كه در بين گلّه گم شده است در اينجا تمام گلّه را كه نمى توان دور ريخت چون احتياط در اينجا موجب عسر و حرج است و مال عظيمى تلف مى شود، لذا سراغ قرعه مى رويم (آقاى حكيم هم در مستمسك بحث قرعه را مطرح كرده است).

ان قلت: مهريه و نفقه را چكار كنيم (در صورت طلاق دادن هردو)؟

قلت: قاعده اى داريم به نام عدل و انصاف مثلاً در دعوا تيرى رها شده و شخصى مرده است ولى معلوم نيست قاتل كداميك از اين چند نفر است، آيا اينجا قاتل را با قرعه تعيين كنيم در حالى كه ممكن است واقعاً قاتل نباشد يا اينكه اصل برائت را در مورد هريك جارى كنيم كه در اين صورت هم خون پايمال مى شود، در اينجا قاعده عقلائى عدل و انصاف مى گويد ديه را تقسيم كنند حال در ما نحن فيه مهريه را هم تقسيم مى كنند تا به يك نفر تحميل نشود.

2- جد را مقدّم بداريم: به دو دليل:

الف) استصحاب: به اين معنى كه اصل اين است كه عقدى واقع نشده تا زمان عقد اب و همانطور از طرف جد (اصل اين است كه تا زمان عقد جد عقدى واقع نشده) يعنى به وسيله اصل عدم تقدم حادث اثبات مقارنه كنيم و وقتى اثبات مقارنه كرديم جد را مقدم مى كنيم.

اين بيان صاحب جواهر اشكال واضحى دارد و آن اصل مثبت است (در زمان صاحب جواهر اصل مثبت خيلى مطرح نبود)، به اين بيان كه شما مى گويد اصل اين است كه عقد پدر بر جد تقدّم نداشت و از آن طرف هم اصل اين است كه عقد جد بر عقد پدر تقدّم نداشت كه لازمه عقلى اش تقارن است ولوازم عقليّه اصل مثبت است واصول لوازم عقلى راثابت نمى كند.

ب) تمسّك به اطلاق روايت عبيد بن زراره

* «... الجد اولى بذلك ان لم يكن الاب زوّجها قبله...»[2] جد اولى است اگر اب زوّجها قبله نباشد و در اينجا نمى دانيم اب زوّجها قبله ام لا چون نمى دانيم به اطلاق اين روايت عمل كنيم كه مى گويد همه جا جد اولى است.

اين كلام صاحب جواهر هم اشكال روشنى دارد و آن اين است كه احكام تابع عناوين واقعيّه است و كارى به علم و جهل ندارد. مثلاً الدّم نجس عام است عند الشّك نمى توان به عام تمسك كرد؟. اگر واقعاً دم باشد مشمول روايت است و نجس و اگر واقعاً دم نباشد مشمول روايت نيست و پاك چون موضوع الدّم المعلوم نبوده بلكه الدم الواقعى بوده، پس بايد در اين موارد سراغ اصول عقليّه رفت. ما نحن فيه هم همينطور است مى گويد اگر پدر قبل از جد عقد نكرده باشد جد مقدّم است شما مى گوئيد ما نمى دانيم آيا عقد اب مقدّم بوده است يا نه، پس تمسك به عموم عام مى كنيم كه مى گويد جد مقدّم است در جواب مى گوئيم كه در مورد روايت علم اخذ نشده است و وقتى حكم روى عناوين واقعيّه رفت سراغ علم و جهل نمى رويم.

ان قلت: اصل عدم تزويج اب است قبل از جد.

قلنا: اين اصل تعارض دارد با اصل عدم تزويج جد قبل از اب و تعارضا، تساقطا پس در شبهات مصداقيه نمى توان به عموم عام تمسك كرد.

نتيجه: در اينجا (اطراف علم اجمالى) بايد احتياط كرد.