موضوع:کتاب النکاح / مسئله 3 تحرير / استقلال ولايت اب و جد

بحث در فرع دوم در اين بود كه اگر اب و جد هردو در آنِ واحد عقدى انجام دهند (اب دخترش را براى كسى تزويج كند و جد براى ديگرى) گفته شد كه جد اولى است و ادّعاى اجماع هم شده بود و روايات متعدّدى هم داشتيم، بعد سراغ تشاح رفتيم، مرحوم امام در تحرير، تشاح را مطرح نكرده اند و فقط تقارن عقدين را بيان نموده اند.

ولى عروة دو مسئله را از هم جدا كرده است (يكى تقارن عقدين ديگرى تشاح اب و جد). تشاح زمانى است كه هنوز عقدى انجام نشده است ولى تقارن عقدين اين است كه وارد مرحله عمل شده اند و هردو عقدى مى خوانند، بنابراين دو مسأله بايد از هم جدا شوند. مسئله تقارن را بحث كرديم امّا در مسئله تشاح برخى از بزرگان گفته اند كه در تشاح هم يقدّم اختيار الجد به تعبير ديگر همانطورى كه عقد جد مقدّم است پيشنهادش هم مقدّم است. بلكه از كشف اللثام نقل شده كه ايشان از شيخ طوسى در خلاف، از سيد مرتضى در انتصار و از بعضى ديگر نقل اجماع بر تقديم اختيار جد عند التشاح و تنازع كرده است. (مرحوم آقاى حكيم اين مطلب را در ذيل همين مسأله در مستمسك نقل مى كند) احاديث اين بحث خوانده شد و در پايان حديث معتبرى نقل كرديم كه ظاهرش استحباب بود و به قرينه اين حديث مى توان احاديث ديگر را هم كه مى گويد جد مقدّم است حمل بر استحباب كنيم كه نتيجه اش اين است كه مختار ما در تقارن وجوب تقديم جد و در مسئله تشاح استحباب تقديم جد است.

به دنبال مسئله تشاح مسأله ديگرى مطرح كرده اند كه هم صاحب جواهر و هم مسالك و هم مستمسك و شروح عروة دارند و آن اين است كه اگر اب در تشاح مخالفت كرد و پيشدستى كرد در خواندن عقد (فرضاً ما قول به وجوب تقديم جد را در مسأله تشاح اختيار كرده باشيم) آيا عقد پدر صحيح است و فقط مرتكب گناه شده يا عقد باطل است؟

اينجا هم دو قول است، مرحوم شهيد در مسالك مى گويد عقد صحيح است ولى گناه كرده است امّا مرحوم صاحب جواهر احتمال مى دهد كه عقد هم باطل باشد.

مسأله بايد از كجا حل شود؟ سرچشمه اين مسأله اين است كه حكم تقديم الجد عند التشاح و التنازع آيا حكم تكليفى است كه مخالفتش گناه و عقاب دارد يا حكم وضعى است كه موجب بطلان عقد است. صاحب جواهر از لحن روايت استفاده حكم وضعى كرده و احتمال بطلان داده است وصاحب مسالك احتمال حكم تكليفى داده و گفته عقد صحيح است.

ظهور اين روايات كه در جلسه قبل خوانديم چيست؟ تصوّر ما اين است كه در اين گونه مقامات امر و نهى ظاهر در حكم وضعى است و حمل بر حكم تكليفى كردن خلاف ظاهر به نظر مى رسد مثلاً در روايت:

* «... ايّهما احق ان ينكح قال الّذى هوى الجد احق بالجارية...»[1] اين تعبير ظاهرش حكم وضعى است، چون تشبيه به ملك كرده بخصوص كه مى گويد: «لانها و اباها للجد...» و مالكيّت حكم وضعى است.

فرع سوم: (در مسئله سوم تحرير) جائى است كه مجهولى التاريخ يا معلوم احدهما باشد. مجهولى التّاريخ يعنى پدر عقدى خوانده و جد هم عقدى خوانده نمى دانيم كدام مقدّم است، احتمال تقدّم هر يك هست و احتمال دارد كه متقارن باشند پس در واقع سه احتمال پيدا كرد همچنين ممكن است معلوم احدهما باشد كه اين نيز دو احتمال پيدا مى كند. يا تاريخ عقد اب معلوم است، ولى عقد جدّ معلوم نيست قبل بوده يا بعد يا مقارن و يا برعكس در اينجا پاى قواعد اصولى به ميان مى آيد چون مسئله غير منصوص است.

صورت اوّل مجهولى التاريخ: در اينجا دو مبنا است:

مبناى اوّل: مى گويند علم اجمالى داشته باشيم و مجهولى التاريخ هم باشد اصول از دو طرف جارى مى شود و تعارضا تساقطا (اصالة تأخّر حادث يا اصل عدم تقدم حادث) يعنى اصل اين است كه عقد اب حادث نشد تا زمان عقد جد و عكسش هم هست يعنى اصل اين است كه عقد جد واقع نشد تا زمانيكه عقد اب جارى شد. حال كه اينطور شد تعارضا تساقطا اين يك مبنا است كه اصول دراطراف علم اجمالى جارى مى شود و با تعارض تساقط مى كند.

مبناى دوم: مبناى ديگر در اطراف علم اجمالى اين است كه اصلاً اصول در اطراف علم اجمالى جارى نمى شود به خاطر تعارض صدر و ذيل اخبار استصحاب چون صدرش مى گويد لاتنقض اليقين بالشك، پس بايد اينجا جارى شود هم عقد اب و هم عقد جد داراى استصحاب است ذيل مى گويد اُنقضه بيقين آخر، ذيل مى گويد كه يكى را كنار بگذارد و عقد يكى واقع شده و نمى دانيم در كداميك استصحاب جارى نمى شود. بنابراين صدر روايت مى گويد در هردو تا استصحاب جارى كنيد چون شك است ولى ذيل مى گويد كه جارى نكن. حال هركدام از ايندو مبنا كه باشد در نتيجه فرق نمى كند پس علم اصول در اينجا كارساز نيست اِمّا بالتعارض و التساقط و اِمّا بعدم جريان الاستصحاب من اول الامر.

تكليف اين دختر چه مى شود و كدام شوهر (انتخاب جد، انتخاب اب) شوهر اين دختر است؟ برخى مى گويند كه قرعه مى كشيم (صاحب جواهر و مستمسك) (القرعة لكل امر مشكل او مشتبه) ولى ما در بحث قرعه يك مبنائى داريم و مى گوئيم مراد از كل امر مشكل جايى است كه راه حلى نباشد و هرجا كه راه حل باشد جاى قرعه نيست ولى در ما نحن فيه يك راه حلى دارد و آنهم اين است كه هردو احتياطاً طلاق دهند، اگر هيچيك طلاق ندادند حاكم شرع طلاق مى دهد، فعلى هذا«مشتبه و مشكل» كه در بحث قرعه هست، اين مورد را شامل نمى شود. و ماداميكه طلاق نداده اند هيچ يك از اين دو نفر نمى توانند مناسبات زن و شوهرى با اين زن داشته باشند ولى در عين حال زن شوهردار است و نمى تواند با ديگرى ازدواج كند تا تكليفش روشن شود.

امّا نفقه اش بر گردن كيست؟

1- احتمال دارد كه بگوئيم نفقه ندارد چون نفقه فرع بر تمكين است.

2- احتمال دارد كه بگوئيم هر يك نصف نفقه را بدهند چون زن حاضر بر تمكين است و شارع به واسطه علم اجمالى اجازه نمى دهد مثل اينكه زن در ايّام عادت تمكين نمى كند، ولى نفقه دارد چون عدم تمكينش به حكم شارع است. مهريّه هم به همين صورت است كه يا اين بدهد و يا آن بدهد و لذا چون معلوم نيست هركدام نصفش را بدهد.

نتيجه: اگر ما قائل به علم اجمالى شديم بايد آثار علم اجمالى را بار كنيم جائى بايد اجتناب كرد و جائى بايد پول داده شود تا مسئله روشن شود چون ماندن دختر در اين حال موجب عسر و حرج است. تا اينجا مشخص كرديم كه علم اجمالى چه خواص و آثارى دارد.