موضوع:کتاب النکاح / مسئله 25 / اختيار الزوجين

مسألة 25: يشترط فى صحة العقد الاختيار اعنى اختيار الزوجين، فلو اكرها أو أكره احدهما على الزواج لم يصح، نعم لو لحقه الرضا صحّ على الاقوى.

بهتر بود اين مسئله را در تتمه شرايط بعد از ذكر بلوغ و عقل و قصد ذكر مى كردند، چون اختيار هم از شرايط عامّه است نه تنها در اينجا بلكه در تمام عقود اين گونه است و نه تنها در شرع بلكه در نزد تمام عقلا نيز چنين است و در جايى نداريم كه كسى بگويد عقد اجبارى صحيح است پس اگر هر دو يا يكى از اين دو مجبور باشند عقد صحيح نيست امام(ره) مى فرمايد اين عقد مثل عقد فضولى است كه اگر بعداً رضايت آمد صحيح مى شود.

غالب فقها اين مسئله را به جهت وضوحش در اين جا متعرّض نشده اند چون عقد مكره باطل است. بيشتر از همه جا در طلاق آن را بحث كرده اند چون طلاق اكراهى زياد است (مثلا نزديكان زن مرد را مجبور به طلاق مى كنند) حتّى در بيع هم اين بحث زياد نيست.

مرحوم صاحب جواهر در بحث طلاق مكره شرايط عامّه (چهار شرط) را ذكر كرده و اكراه را از همه مفصل تر بحث مى كند.

طلاق المكره و عتقه و سائر العقود الّتى يكره عليها لا يقع منه و به قال الشافعى و مالك و الاوزاعى و قال ابو حنيفة و اصحابه طلاق المكره و عتاقه واقع و كذلك كلّ عقد يلحقه فسخ فامّا ما لا يحلقه فسخ مثل البيع و الصلح و الاجارة فانّه اذا اكره عليه ينعقد عقداً موقوفاً فان اجازها و الاّ بطلت دليلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و ايضاً الاصل برائة الذمة... و ايضاً حديث الرفع (كه از طرف عامّه حديث رفع را نقل مى كند).(1)

پس به اجماع همه علماى اسلام طلاق و عقد نكاح و سائر عقود مكره مؤثر نيست مگر اين كه اجازه به آن ملحق شود، جز ابوحنيفه، كه البتّه او هم مخالف نيست و در واقع مى گويد اگر اكراهاً طلاق واقع شد مى تواند رجوع كند و اگر رجوع نكرد معلوم مى شود به آن راضى بوده است. حال با توجّه به اين نكته در اين مسئله احدى مخالف نيست.

اجماع در اينجا به عنوان مؤيّد خوب است.

بهترين دليل ما در اين مسئله در درجه اوّل بناى عقلاست، چه آنهايى كه صاحب مذهب هستند و چه آنهايى كه بدون مذهب هستند، عقود و ايقاعات بدون اختيار را معتبر نمى دانند مثل طلاق، نكاح، بيع و حتّى اقرار اجبارى را هم باطل مى دانند، اصلا معاقده به معنى پيمانى است كه از رضايت درون ناشى شود و در ماهيّت معاقده آمده است و شارع هم اين بناى عقلا را امضا كرده و بر اساس آن حكم كرده است.

اين حديث هم دليل بسيار خوبى است. از طرق عامّه و خاصّه نقل شده است كه مى فرمايد: «رفع ما أكرهوا عليه» و در بعضى از نسخ، «رفع ما استكرهوا عليه» دارد. در اصول گفته ايم كه حديث رفع شامل احكام تكليفيّه و وضعيّه هر دو مى شود يعنى هم مجازات و عقوبت با اكره برداشته مى شود و هم احكام وضعيّه از جمله نكاح، طلاق و بيع، پس حديث رفع «اوفوا بالعقود» را برمى دارد، يعنى لسان حديث عام است و دليلى هم نداريم كه اختصاص به احكام تكليفيّه داشته باشد. در حديث معتبرى هم از امام صادق(عليه السلام) از طلاق اكراهى سؤال شد و امام صادق(عليه السلام)در رفع احكام وضعيّه به اين روايت پيامبر استدلال فرمودند. پس حديثِ رفع، احكام وضعيّه را هم شامل مى شود.

اگر بعداً راضى شد آيا صحيح مى شود؟

ادّعا كرده اند كه مسلّماً اشكالى ندارد و اگر بعداً رضايت ملحق شود صحيح است.

عقدالنكاح (نكاح فضولى) يقف على الاجازة على الاظهر الاشهر بل المشهور شهرةً عظيمة بين القدماء و المتأخرين.(2)

در ادامه از ابن ادريس نفى خلاف و از سيد نقل اجماع مى كند، تنها كسى كه از او مخالفت نقل شده و فضولى در نكاح را باطل مى داند مرحوم شيخ در خلاف است و احتمال دارد كه از نظرش برگشته باشد، چون در كتاب هاى ديگرش اجازه داده است. از فخرالمحقّقين هم نقل شده است كه ايشان هم شبهه كرده اند و غير از اين دو نفر مخالفى نقل نشده است.

در اينجا حق با مشهور است.

تمام ادلّه اى كه در بيع فضولى داريم (ادلّه عامّه) در اينجا هست.(3) مشكلى كه در اينجا داريم اين است كه عقد فضولى بايد انجام شود تا بعداً اجازه بيايد. آيا نكاح مكره مثل عقد فضولى است و به عبارت اخرى «المكره له قصد الى الانشاء ام لا»، چه بسا مكره قصد انشاء ندارد، در حالى كه در عقد فضولى كه موقوف بر اجازه است قصد وجود دارد، ولى فضولى است، پس مكره در انشائش مشكل دارد كه آيا قصد انشاء دارد يا نه، اين بحث مفصّلى است و در طلاق و بيع مطرح شده است. ما در كتاب بيع گفته ايم كه مكره قصد دارد و انشاء مى كند (الفاظ بى معنا نمى گويد) و فقط رضايت ندارد (مكره مثل هازل نيست) پس مكره داخل در فضولى است و با اجازه درست مى شود.

مسئله: اگر عقدى واقع شد بعد در اين كه عقد دائمى است يا منقطع اختلاف شد بعضى گفته اند كه حق با دوام و بعضى گفته اند حق با متعه است و بعضى هم باطل دانسته اند. ما مى گوييم قدر متيقن كه متعه است قبول مى كنيم و زائد بر آن را نمى پذيريم.(4)

ــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1. خلاف، ج 4، كتاب الطلاق، مسئله 44، ص 478.

2. ج 29، ص 201.

3. انوارالفقاهة، كتاب البيع.

4.مختلف، ص 564، ملحقات عروة، ج 3، ص 181، مبانى تكملة المنهاج، ج 1، ص 59، مسئله 62، مهذّب الاحكام، ج 27، ص 162.