موضوع:کتاب النکاح / مسئله 21 / النظر الى العضو المبان

مسألة 21: لايجوز النظر الى العضو المبان من الاجنبى و الاجنبيّة و الاحوط ترك النظر الى الشعر المنفصل نعم الظاهر أنّه لا بأس بالنظر الى السنّ و الظفر المنفصلين.

عنوان مسئله:

امام(رحمه الله) اعضاء جدا شده از اجنبى و اجنبيّه را سه قسمت كرده است:

1- در بعضى از اجزاء مثل بازو حرمت نظر بعد از جدائى هم ادامه دارد.

2- قسمتى از اعضاء مانند موها را احتياط مى كند.

3- چيزهائى مثل ناخن و دندان را جايز مى داند.

اقوال:

اين مسئله در كلمات بسيارى از اصحاب ذكر نشده ولى عدّه اى متعرض شده اند كه بعضى به حرمت و بعضى به جواز فتوى داده اند و بعضى هم «فيه اشكال» گفته اند. مرحوم علامه در قواعد متعرض شده و كه ما آن را از جواهر نقل مى كنيم:

و فى القواعد و «العضو المبان كالمتّصل على إشكال»[1] (علاّمه از كسانى است كه قاطع نبوده و فتواى روشنى نداده است.)

مرحوم فخر المحقّقين در شرح قواعد «فيه اشكال» پدر را تفسير كرده و وجهى براى حرمت و وجهى براى جواز بيان نموده است، شاهد اينجاست كه خود فخرالمحقّقين در آخر كلامش مى گويد: «و الاصح عندى الاوّل»[2] (حرمت اقوى است).

كشف الثام هم مثل علاّمه مى فرمايد: «والعضو المبان كالمتّصل على إشكال».[3]

پس تا اينجا علامه و كاشف اللثام هر دو به «فيه اشكال» قائلند يعنى كانّ قائل به توقّف هستند.

مرحوم محقق يزدى در عروه اين مسئله را متعرّض شده و مى فرمايد:

«لايجوز النظر الى العضو المبان من الاجنبى مثل اليد و الانف و اللسان و نحوه».[4]

بسيارى از محشّين عروه هم با او در حرمت موافقت كرده اند.

مرحوم آقاى حكيم در مستمسك در ذيل همين مسئله كلام عروة را نقل كرده و مى گويد «كما نصّ على ذلك (أى الحرمة) غير واحد»[5] و امّا نكته مهمّ اين است كه آقاى حكيم از شيخ انصارى در كتاب نكاح نقل مى كند كه چون استصحاب حرمت در اين مسئله جارى نمى شود المرجع فيه البرائة، (يعنى جواز).

ادلّه:

مسئله نص خاصى ندارد پس بايد از طريق قواعد وارد شويم و آن را حل كنيم و لذا كسانى كه طرفدار حرمت شده اند، به چند دليل تمسك جسته اند:

عموم آيه غض:

﴿قل للمؤمنين... و قل للمؤمنات...﴾ كه حالت اتّصال و حالت انفصال را شامل مى شود.

روايات حرمت نظر:

اين روايات در بحثهاى گذشته نقل شد كه اطلاق دارد و مى گويد نگاه نكن كه هم حالت اتصال و هم حالت انفصال را مى گويد در واقع استدلال به اطلاق آيات و روايات شده، كه البتّه قابل جواب است.

ممكن است كسى ادّعا كند كه آيات شامل قطعه مبانه نمى شود چون ظاهر آيه غضّ - ولو متعلّق در آيه حذف شده - اين است كه از نگاه كردن به مرأة خوددارى كنيد. پس موضوع مرأة است و قطعه مبانه مرأة نيست. كما اينكه روايات هم همين است چون احاديث مى گويد نگاه به نامحرم نكن و زن نامحرم موضوع است و لذا تعبير به «يحرم نكاحه» مى كند و عضو «يحرم نكاحه» نيست بلكه مرأة «يحرم نكاحه» است.

استصحاب حرمة حال الأتصال:

اين دليل شايد از همه مهمتر باشد در حال اتّصال نگاه به آن حرام بود نمى دانيم بعد الانفصال جايز است يا نه؟ استصحاب بقاء حرمت مى كنيم «لاتنقض اليقين بالشك»، البته در صورتى مى توان سراغ استصحاب رفت كه دليل اوّل و دوّم درست نشود و الاّ سراغ استصحاب نمى توانيم برويم (زيرا با وجود دليل تمسك به اصل جايز نيست).

و امّا اين استصحاب محلّ دعواى شديدى بين فقها مخصوصاً معاصرين است. دو اشكال عمده به اين استصحاب وارد است:

اشكال اوّل: ما استصحاب را در شبهات حكميّه جارى نمى دانيم و تنها در شبهات موضوعيّه جارى است، مثلاً شبهى از دور مى بينيم نمى دانيم مرد است يا زن يا درخت، اين شبهه موضوعيّه است ولى يك وقت مى دانيم كه مرأة است ولى درحكمش شك داريم كه آيا نگاه به وجه و كفّين او جايز است يا نه، پس شبهه حكميه درجائى است كه موضوع خارجى مسلّم است و شك در حكم اللّه است ما نحن فيه شبهه حكميّه است. بنابراين جاى جريان استصحاب نيست.

اشكال دوّم: بسيارى اشكال كرده اند كه اينجا موضوع عوض شده است چون قبلا اين قطعه مبانه جزء بدن زن يا مردى بوده و حالا جدا شده و كالحجر است بنابراين نمى توان گفت كه اين همان است پس دليل شرطيت وحدت موضوع كه در استصحاب شرط است در اينجا حاصل نيست.

دليل شرطيت وحدت موضوع در استصحاب اين است كه در «لاتنقض اليقين بالشك» بايد يقين و شك به يك جا بخورد (يعنى يقين به چيزى را با شك در آن چيزى نقض مكن) به عبارت ديگر وقتى زمان سابق يقين به چيزى داشتى و در زمان لاحق شك در همان چيز بكنى. بعضى گفته اند كه موضوع عوض نشده چون عوض شدن موضوع به اين است كه اركان موضوع عوض شود نه حالات، اگر حالتش عوض شود اشكالى ندارد، پس در ما نحن فيه اين اتصال و انفصال ركن نيست بلكه از حالات است و تبدلّ حالات مضرّ به استصحاب نيست.

از اينها جواب داده اند كه قوام موضوع به اتّصال و انفصال است چون در صورت اتّصال اجزاء مرأة كامل و نگاه به آن تحريك آميز است و در صورت انفصال كالحجر است، وقتى اتّصال و انفصال ملاك حرمت در نظر گرفته شود مى دانيم كه از مقوّمات است نه از احوال طارية، پس اتّصال و انفصال در اينجا همه كاره است و لااقل اين است كه در تبدّل موضوع شك داريم، پس در اينجا هم استصحاب جارى نمى شود چون موضوع احراز نشده است.

مرحوم آقاى حكيم(6) مى فرمايد:

اگر ما موضوع را از لسان دليل بگيريم موضوع عوض شده امّا اگر موضوع را از عرف بگيريم موضوع است.

در استصحاب بحث است كه آيا موضوع را از عرف مى گيرند يا از عقل يا از لسان دليل ما اين وحدت را اگر بر معيار لسان دليل بگيريم، مثلا «الماء المتغيّر نجسٌ» اگر زال عنه التغيّر، موضوع عوض شده، اين لسان دليل است، امّا يك وقت موضوع را از عرف مى گيريم كه مى گويد اين آب نجس بود، و زوال تغيّر شده، اين آب همان آب است (عرف آبى كه متغير بود، و از آن زوال تغيّر شده همان آب مى داند) حال لسان دليل هر چه بگويد عرفاً اين همان آب است.

مرحوم آقاى حكيم مى فرمايد: اگر سراغ لسان دليل برويد، و وحدت بر اساس لسان دليل مراد باشد لسان دليل مى گويد «المرأة»، «الرّجل» و حال آنكه اين قطعه مبانه نه «مرأة» است و نه «رجل»، و جاى استصحاب نيست امّا اگر معيار نظر عرف باشد اين دندان همان دندان و سابقاً نگاه كردنش حرام بود الان هم در نگاه كردن به اين دندان شك داريم، استصحاب جارى مى كنيم و امّا اگر به دقّت عقلى هم بگيريم اين غير از آن است ولى جاى دقّت عقلى نيست، پس مبانى مختلف شد و چون محقّقين قائلند به اينكه موضوع را بايد از عرف گرفت پس استصحاب در اينجا جارى و نگاه كردن حرام است.

قلنا: موضوع را چه از عرف و چه از لسان دليل بگيريم، موضوع ديگر عوض شده است و نگاه كردن به زن معيارهاى حرمت را دارد نه نگاه كردن به يك دندان جدا شده و كنار افتاده. زيرا مقوّم موضوع اتصّال به بدن است و عرف مى گويد منشأش عوض شده و اين حالت غير از آن حالت قبلى است.

نتيجه: استصحاب دو اشكال پيدا كرد كه يكى مبنائى است (استصحاب در شبهات حكميّه جارى نمى شود كه مبناى ما بر اين بود) اشكال ديگر اينكه اينجا موضوع باقى نيست نه به لسان دليل نه به لسان عرف و نه به دقّت عقلى و لااقل شك در بقاء موضوع داريم پس، دليل استصحاب ساقط شد.