درس خارج اصول استاد سیدمحمود مددی

موضوع: تنبیه چهارم: دوران امر بین قاعده لاضرر و قاعده سلطنت/تنبیهات /قاعده لاضرر /اصول عملیه/علم اصول

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در این بود که آیا مالک می‌تواند در ملک خود تصرفی انجام دهد که آن تصرف مستلزم تضرر دیگری است؟

در پاسخ گفته شد اگر این تصرف مصداق ظلم باشد جایز نیست و اگر مصداق ظلم نباشد جایز است. لکن اشاره شد به اینکه ظلم نزد فقها عبارت است از «سلب حق شرعی» اگر شارع برای کسی حق شرعی قائل شد محروم کردن او از حقش ظلم است و اگر حق قائل نشد محروم کردن او ظلم نبوده و حرام نیست.

و معیار در تصرف مالک در ملک خود همین نکته است اگر همسایه و دیگری حق عدم تضرر دارد، تصرف مالک ظلم و حرام است و الا حرام نیست.

و بحث امروز در اختلاف نظر تحقیق با نظر مشهور است

نظر تحقیق در ظلم محرّم

*[1] نظر تحقیق آن است که هر حقی که با بنای عقلاء ثابت باشد سلب آن حق ظلم است. و مراد از ظلم محرم در شریعت مقدسه همین معنا است. یعنی اگر برای انسانی در بنای عقلآء حقی ثابت بود، سلب این حق در شریعت حرام است.[2]

دلیل ما بر این مدعا دو کلمه است 1. عرفی بودن معنای ظلم، و آن معنا عبارت است از اینکه حق عقلایی سلب شود 2. در آیات و روایات وقتی از ظلم سخن به میان آمده است همین معنای عرفی مراد است، نه معنای دیگر که فقها از آن استفاده کرده‌اند. در ادله آمده است که ﴿ وَ يَنْهَى عَنِ الْفَحْشَاءِ وَ الْمُنْكَرِ وَ الْبَغْي ِ﴾ [3] . بغی یعنی ظلم، و واژه ظلم و بغی قبل از کتاب کریم در بین مسلمین وجود داشته است و معنای آن عرفی است.

لکن روشن است که حقوق امری نسبی بوده و به لحاظ امکنه و ازمنه متغیر است و بحث از حقیقت «حق» و حقیقت «عقلآء» در مباحث سابق در بحث سیره گذشت و به مناسبت در جای دیگر به آن اشاره شد.

پرسش: گاهی مواقع عقلآء به حقی قائل هستند که شرع آن را تخصیص زده‌ است آیا حق در این موارد ثابت است یا نه؟

پاسخ: این پرسش نیاز به توضیح دیگری دارد، و آن اینکه به طور کلی ریشه حق در عرف است و شارع می‌تواند عرف را عوض کند لکن دست شارع کاملاً باز نیست. یعنی اینگونه نیست که شارع بتواند هر حقی را ـ و لو اینکه عرف آن را بپذیرند ـ اعتبار کند بلکه شرع در دایره‌ای می تواند حق را اعتبار کند که عقلاء امضاء کنند.

مثلاً اگر عقلآء به حقی قائل بودند و شارع به آن حق قائل نیست، سلب این حق نزد عقلاء ظلم است چون آنها نظر شارع را امضاء نکرده‌اند و در نهایت بگویید این سلب حق ظلمی است که شرعا جایز است، چون ظلم معنایی عرفی دارد و معنای آن دست کسی نیست و اگر فرض بر این شد که عقلاء حق شرعی را نپذیرفتند، سلب حق عقلایی ظلم است لکن این سلب حق شرعا جایز است مثل اینکه عقلآء مهدور الدم و هدر بودن خون یک انسان را نمی‌پذیرند بنابراین کشتن مهدور الدم نزد عقلاء نهایةً ظلمی است که شرعاً جایز است.

بنابراین پرسش دو مرحله جواب دارد، در مرحله اول باید دید آیا عرف مسلمین آن حق شرعی را پذیرفته‌اند یا نه؟ در مرحله دوم باید دید علاوه بر پذیرش عرف مسلمین آیا عقلآء هم امضاء کرده‌اند یا نه؟ مثلاً فقهاء[4] قائلند که سرقت مال غیر مسلمان جایز است، و مسلمان با سرقت مال غیر مسلمان مالک می‌شود، طبق نظر فقهاء این حق برای مسلمان فرض شده است و خداوند که مالک حقیقی جهان است در تملک اموال غیر مسلمین اذن داده است حال در مرحله اول آیا عرف مسلمین این حق را می‌پذیرند یا نه؟ و اگر فرض شود که مسلمین این حق را قبول دارند آیا عقلاء هم این را می‌پذیرند یا نه؟

و اکنون بحث خارجی و اثباتی محل بحث نیست و الآن فقط مهم طرح بحث است، اگر در مرحله اول عرف مسلمین به آن حق قائل بودند نوبت مرحله دوم می‌رسد و اگر عقلآء نیز این حق را امضاء کردند این حق تملک برای مسلمان نسبت به اموال غیر مسلمان یک حق عقلایی است و اگر عرف مسلمین قبول نکردند، یا اگر عرف مسلمین قبول کرد لکن عقلاء امضاء نکردند در هر دو صورت چنین حقی نزد عقلاء برای مسلمان ثابت نیست.[5]

نظر تحقیق در مسأله اول این شد که تصرف مستلزم تضرر دیگران، جایز است مگر اینکه ظلم باشد و ظلم در نظر تحقیق عبارت است از سلب حق عقلآیی.

0.1مسأله دوم : بحث از ضمان در تصرف مستلزم ضرر و خسارت

اگر مسلمان تصرف کرد و بر غیر ضرر وارد شد آیا او ضامن خسارت و ضرر است؟

نظر محقق صدر این است که اگر مال غیر تلف شود و تصرف مسلمان مصداق اتلاف مال غیر باشد او ضامن است چون موضوع و سبب ضمان عبارت است از «اتلاف» و فرق نمی‌کند اتلاف شرعاً جایز باشد یا حرام باشد.

نظریه ایشان فی الجمله درست است لکن نظر تحقیق به طور کامل با نظر ایشان موافق نیست، ضمان در نظر مختار به معنای اشتغال ذمّه است و اتلاف یکی از اسباب ضمان و اشتغال ذمه است.

اتلاف از اسباب عقلائی ضمان است لکن اتلاف در موارد بسیاری سبب ضمان نیست. موارد بسیاری در فقه و در بین عقلآء وجود دارد که اتلاف سبب ضمان نیست، در محل کلام اگر مختار آن شد که از لحاظ عقلآیی برای همسایه و غیر حق عدم تضرر وجود ندارد در اینجا عقلآء اتلاف را نیز سبب ضمان نمی‌دانند، پس معیار مسأله ضمان در محل دائر مدار اتلاف نیست.

بنابراین باید به سیره عقلاء مراجعه شود و لحاظ شود که آیا در سیره عقلاء تصرف در اینگونه موارد که منتهی به اتلاف شده است سبب ضمان است یا نیست و اگر چنانچه سبب ضمان بود احکام شرعی ضمان نیز بار می‌شود

از لحاظ حرمت و جواز نیز حرمت دائر مدار ظلم است و اگر تصرف مستلزم ضرر دیگران، ظلم باشد این ظلم سبب ضمان است و اگر ظلم نباشد این تصرف سبب ضمان نیست.

1مقام دوم: حکم قاعده سلطنت با وجود قاعده لاضرر

1.1تقدم حدیث لاضرر

در اینکه کدامیک از قاعده لاضرر و قاعده سلطنت مقدم است برخی فرموده‌اند: از حدیث لاضرر استفاده می‌شود که تصرف مالک در ملک خود جایز نیست، چون شارع فرموده است ما در شریعت ضرر نداریم و معنای این حدیث آن است که ای مردم من شارع برای مالک سلطنت و جوازی قرار ندادم که او با آن سلطنت تصرف کرده و دیگری متضرر شود، من چنین جواز و سلطنتی را جعل نکردم.

و معنای حدیث لاضرر تحریم این نوع تصرف مالک است، بر مالک حرام است در اموال خود تصرفی انجام دهد که دیگری متضرر شود.

1.1.1مناقشه: امتنانی بودن لاضرر

لاضرر امتنانی است و اگر از آن استفاده بشود که مالک از سلطنت خود محروم است این خلاف امتنان و خلاف ارفاق بر مالک است و با توجه به اینکه لاضرر امتنانی است این حدیث شامل این مورد نیست.

1.1.1.1جواب: امتنانی بودن نسبت به کسی که لاضرر در حق او جاری است (محقق صدر)

محقق صدر فرموده‌اند به طور کلی مفاد این حدیث امتنانی است لکن مراد آن نیست که نسبت به جمیع مکلفین امتنانی است بلکه نسبت به کسی امتنانی است که این حدیث در حق او جاری است.

در این مسأله لاضرر در حق چه کسی جاری است؟ در اینجا در حق غیر و همسایه جاری است و نه در حق مالک، و روشن است که لاضرر نسبت به غیر امتنانی است و خطاب به همسایه می‌گوید ما در شریعت احکام ضرری نداریم و برای مالک جواز تصرفی جعل نکردیم که با آن به تو ضرر برساند.

بیان کسانی که می‌فرمایند امتنان لاضرر نوعی است و در حق امت است در نظر محقق صدر و نظر تحقیق پذیرفته شده نیست بلکه امتنان این حدیث نسبت به کسی که در حق او جاری است. و نکته این نظریه آن است که تکلیف امری کاملاً شخصی است و با توجه به اینکه لاضرر ناظر به مقام تشریع و تکلیف است و تکالیف هم شخصی است پس لاضرر هم کاملاً شخصی است.

بنابراین مناقشه درست نیست و لاضرر جاری است.

بلی، در یک مورد لاضرر جاری نیست و آن در موارد تعارض ضررین است یعنی در جایی است که از جریان لاضرر دیگری متضرر می‌شود.

معنای لاضرر در نظر تحقیق آن شد که شارع فرموده است ما در عالم تشریع موقف ضرری نداریم، و وقتی به خاطر ضرر همسایه مالک از سلطنت خود محروم و مسلوب شود، مالک از جریان لاضرر متضرر می‌شود و این تعارض ضررین است شارع اگر برای مالک سلطنت جعل کند همسایه متضرر می‌شود و اگر سلطنت را سلب کند مالک متضرر می‌شود، و روشن است که حدیث لاضرر موارد تعارض ضررین را شامل نیست.

بنابراین در محل کلام به حدیث لاضرر نمی‌توان تمسک کرده و گفت مالک چنین سلطنتی را ندارد و باید به سراغ ادله دیگری غیر از لاضرر رفت.

بلی این هم روشن است که اگر کسی چاه حفر کند به قصد اینکه به همسایه اضرار بزند، یا کالایی وارد کند به قصد اینکه به تاجری ضرر بزند، در اینجا قاعده لاضرار می‌گوید او چنین سلطنتی را ندارد. ما باشیم و حدیث لاضرار ـ و کاری به حرمت ظلم نداریم ـ در اینجا حدیث می‌فرماید شارع برای مسلمان چنین حقی قرار نداده است که در ملک خود تصرف کند به قصد اینکه به دیگری ضرر بزند.

اما اگر مالک تصرفی انجام می‌دهد که دیگری متضرر می‌شود لکن قصد مالک ضرر زدن نیست در اینجا حدیث لاضرار هم شامل او نیست و باید به سراغ ظلم رفت، اگر تصرف او مصداق ظلم باشد ـ ظلم به یکی از دو معنای مذکور، ظلم نزد مشهور به معنای سلب حق شرعی، و در نزد مختار به معنای سلب حق عقلایی ـ آن تصرف حرام است و اگر ظلم نباشد آن تصرف حرام نیست.

همانطور که تصرف به لحاظ فقهی در برخی از موارد مصدق ظلم است و در برخی موارد مصداق ظلم نیست.

تنبیه چهارم در اینجا پایان یافت و با پایان یافتن این تنبیه بحث از قاعده لاضرر هم پایان یافت.

تنبیه چهارم در اینجا پایان یافت و با پایان یافتن این تنبیه بحث از قاعده لاضرر هم پایان یافت.

ان شاء الله برای 17 فروردین استصحاب را شروع می کنیم.