< فهرست دروس

درس خارج اصول استاد سیدمحمود مددی

97/12/21

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: جهت ششم: اضرار اعتباری /قاعده لاضرر /اصول عملیه /علم اصول

خلاصه مباحث گذشته:

بحث از اصل قاعده لاضرر پایان یافت و نتیجه آن شد که در شریعت احکام ضرری و ضراری وجود ندارد. و اکنون بحث به تنبیهات این قاعده می‌رسد.

 

*[1] تنبیهات لاضرر

0.1تنبیه اول: قاعده لاضرر در احکام عدمیه

مفاد حدیث لاضرر این شد که اگر حکمی نسبت به مکلفی ضرری بود شارع آن حکم را از آن مکلف برداشته است.

مسأله در تنبیه اول آن است که آیا می‌شود از حدیث لاضرر استفاده کرد که اگر عدم حکمی نسبت به مکلفی ضرری بود شارع وجود حکم را نسبت به آن مکلف جعل کرده است؟

تعبیر «احکام عدمی» مسامحه در تعبیر است و مراد از آن «عدم الحکم» است، بنابراین مراد آن است که اگر مفاد حدیث لاضرر شامل«عدم حکم» شود معنای حدیث آن است که اگر مکلفی از عدم جعل و عدم حکم شارع متضرر شود شارع نسبت به آن مکلف این «عدم حکم» را نداشته و بلکه جعل و وضع دارد.

برخی از علما این مطلب را پذیرفته و فرموده‌اند همانگونه که حدیث لاضرر احکام وجودی را شامل است احکام عدمی را هم شامل است و برای آن امثله‌ای ذکر کرده‌اند که اکنون فقط به ذکر دو مثال اکتفا می‌شود.

مثال اول؛ اگر شخصی فرد حرّی را عدواناً حبس کرد و در اثر محبوس بودن او حیوان آن فرد فرار کرد، آیا حابس به خاطر حبس مالک ضامن حیوان مشرَّد و گریخته است یا نه؟ سبب ضمان نزد فقها دو چیز است 1. اتلاف 2. تلف تحتَ الید و در مسأله مورد بحث فرار حیوان نه مصداق اتلاف است و نه مصداق تلف تحت الید، آیا حابس در این مثال ضامن است؟

گفته شده است محبوس که مالک است از عدم حکم شارع به ضمان حابس، متضرر می‌شود و در شریعت حکم ضرری چه وجوداً و چه عدماً وجود ندارد، پس عدم ضمانی که منشأ ضرر است در اسلام وجود ندارد و عدم ضمان مساوی است با جعل ضمان.

مثال دوم؛ شوهری که به زنش نفقه نمی‌دهد و زن به نزد حاکم رفته و از او طلاق مطالبه می‌کند و حاکم او را طلاق می‌دهد، آیا طلاق حاکم صحیح است یا نه؟

اگر طلاق صحیح نباشد زن از عدم صحت طلاق متضرر می‌شود و در شریعت ضرر وجود ندارد چه حکمی که منشأ ضرر باشد و چه عدم حکمی که منشأ ضرر باشد، و وقتی عدم صحت در شریعت وجود ندارد در مقابل آن شارع صحت اعتبار کرده است و این طلاق را صحیح می‌داند.

حدیث لاضرر در طلاق خیلی دست را باز گذاشته است مثلاً اگر شوهر زندان افتاد و زندگی برای زن سخت است می‌رود نزد حاکم و تقاضای طلاق می‌دهد و از حدیث لاضرر صحت این طلاق استفاده می‌شود.

یا شوهر اخلاق بدی دارد یا نمی‌تواند به وظائف شوهری عمل کند، زن نزد حاکم می‌رود و تقاضای طلاق می‌کند و حاکم او را طلاق می‌دهد، اگر طلاق صحیح نباشد، از عدم صحت آن زوجه متضرر می‌شود و خواسته‌اند از حدیث لاضرر استفاده کنند که در تمامی این موارد اگر طلاق حاکم باطل باشد از بطلان آن زوجه متضرر می‌شود و حدیث لاضرر آن را نفی کرده و در قبال آن صحت شرعی طلاق جعل شده است.

0.1.1اقوال

از کلام سید محمد کاظم یزدی در ملحقات عروه[2] استفاده می‌شود که تمایل داشته‌اند صحت طلاق را در این موارد از حدیث لاضرر استفاده کنند.

محقق نائینی فرموده‌اند: حدیث لاضرر شامل احکام عدمی نیست.

0.1.2ادله

0.1.2.1دلیل عدم شمول

دلیل محقق نائینی بر عدم شمول حدیث لاضرر بر احکام عدمی آن است که لسان لاضرر لسان نظارتی است و شارع در لسان حدیث لاضرر ناظر به احکام شرعی است. شارع به مجموعه احکام خودش نگاه کرده و دیده است در بین احکام خود احکام ضرری ندارد، سپس فرموده است «لاضرر فی الإسلام» و احکام عدمی احکام شرعی نیستند بلکه عدم الحکم هستند و حکم عدمی هم نیستند و تعبیر احکام عدمی تسامح در تعبیر است. پس با توجه به اینکه لسان لاضرر لسان نظارتی است و شارع به احکام نگاه کرده است [ فرض اینکه شارع به اعدام نگاه کند بگوید عدم حکم من ضرری نیست فرض نادرستی است لذا] شارع در احکام عدمی به جایی نگاه نکرده است.

0.1.2.1.1مناقشه: بدون وجه بودن ادعای نظارت بر مجموعه احکام (از محقق صدر)

ادعای نظارت «لاضرر» بر مجموعه احکام شرعی دلیلی ندارد، کلمه «حکم» و «احکام» در این حدیث وجود ندارد. روشن است که نگاه این حدیث به احکام شرعی نبوده و نگاهش به مناسبت حکم و موضوع به عالم تشریع است. «لا ضرر» نگاه دارد به مواقف شارع در عالم تشریع، شارع با این جمله می‌فرماید ما در عالم تشریع موقف ضرری اتخاذ نکردیم، چه موقف ایجابی و چه موقف سلبی.

و اما اینکه در ترجمه «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» از کلمه احکام استفاده شده و گفته می‌شود «منِ شارع در احکام شرعی حکم ضرری جعل نکردم» به خاطر سهولت و آسان بودن این تعبیر است و الا در حقیقت مراد آن است که « من شارع در مقام تشریع موقف[3] ضرری ندارم».

محقق صدر[4] روایت را اینگونه معنا کرده‌اند و به نظر می‌رسد این معنا از معنایی که محقق نائینی ارائه کرده‌اند انسب است.

جعل قانون نیز همینگونه است، به طور کلی نوشتن جمله «در قوانین، قانون ضرری وجود ندارد» در [کتاب] قانون صحیح است مثلا در قانون نیآمده است که کسی حق دارد در گوش دیگری فریاد بزند، اما این هم نوشته نشده است که یکی از امور ممنوعه داد زدن در گوش دیگری است، اما با این حال اگر کسی در این قضیه به قاضی شکایت کند و قاضی هم که بر اساس قوانین حکم می‌کند وقتی به قانون نگاه می‌کند ملاحظه می‌کند که در آنجا فریاد زدن در گوش دیگری جایز شمرده نشده است و یکی از ممنوعات هم این نیست که کسی به گوش دیگری فریاد نزد اما یک قانون کلی با این مفاد وجود دارد که «در قوانین، قانون ضرری وجود ندارد» و قاضی بر اساس این می فهمد که قانون موقف ضرری اتخاذ نکرده است.

بنابراین به مناسبت حکم و موضوع مراد از حدیث لاضرر آن است که شارع موقف ضرری ندارد، و آن موقف چه موقف ایجابی باشد و چه موقف سلبی.

در نظر تحقیق این معنا استبعاد ندارد و این بیان به این مقدار مورد پذیرش است. مدلول التزامی کلام آن است که هر جا ضرر به عدم تکلیف و عدم حکم مستند باشد، شارع آن موقف را اتخاذ نکرده است و لازمه آن جعل است و در مثال طلاق لازمه عدم اتخاذ موقف ضرری عبارت است از صحت طلاق، و در مثال ضمان لازمه حدیث عبارت است از ضمان حابس.

0.1.2.1.2نکته: بحث از وجود صغری (در نظر تحقیق)

پس حاصل بحث این شد که حدیث لاضرر به مدلول التزامی خود شامل احکام عدمی است لکن تمام بحث در این است که آیا این مطلب صغری دارد یا نه؟

این مطلب در مجموع سه مثال عمده دارد و دو مثال آن گذشت و آن دو مثال، صغری برای این مسأله نیستند. بحث فقهی این دو مثال مفصل بوده و طرح آن به طول می‌انجامد و خارج از منهج بحث اصولی است لذا بحث از آنها به فقه موکول می‌شود.

فقط در حد اشاره و سریع گفته می‌شود که نظر مختار در باب ضمان، ضمان عقلایی است، اگر حابس نزد عرف و عقلاء ضامن باشد، احکام شرعی ضمان بر او بار می‌شود و اگر نزد عرف و عقلاء ضامن نباشد او ضامن نیست و در هر صورت ضرر مستند به شارع نیست.

بحث در طلاق مفصل است اما عده‌ای به بیان ساده فرموده‌اند: چرا گفته می‌شود عدم صحت طلاق ضرری است، بلکه بگویید بقاء زوجیت ضرری است و مسأله با این بیان وارد احکام وجودی می‌شود، اگر بقاء زوجیت بعد از طلاق حاکم ضرری است و شارع حکم ضرری ندارد. این بیان فعلاً به عنوان جواب به مسأله مطرح می‌شود لکن در فقه این مبنا مورد پذیرش واقع نشده است. بنابراین در این مسأله هم همین کافی است که گفته شود بقاء زوجیت ضرری است.

این بحث مثال سوم دارد و آن مثال مثال خوبی بوده و در فقه مصادیق بسیاری دارد.

مثال سوم؛ تصرف مالک در اموال خود موجب ضرر به دیگران می‌شود، مثلا کسی کالایی را تولید می‌کند و با کار او مولِّد پیشین متضرر می‌شود، کسی در خانه خود چاه حفر می‌کند و همسایه متضرر می‌شود، مالک خانه پنجره را باز می‌کند و همسایه از آن متضرر می‌شود، مالک ساختمانش را چند طبقه می‌سازد و همسایه از آن متضرر می‌شود و از این امثله در فقه بسیار است.

همسایه از عدم تحریم[5] حفر متضرر می‌شود و لازمه رفع عدم تحریم، جعل تحریم است، در این مسأله آیا از لاضرر حرمت حفر چاه استفاده می‌شود؟

این مسأله به طور مستقل جهات مختلفی از بحث دارد و به طور جداگانه تحت عنوان یک تنبیه بحث خواهد شد.

حاصل تنبیه: در نظر تحقیق پذیرفته شد که حدیث لاضرر شامل احکام عدمی و وجودی است و در شمول لاضرر فرقی بین آنها نیست. و تمام بحث در صغری داشتن این مطلب است و تا کنون صغرای روشنی برای این مطلب پیدا نشد.

0.2تنبیه دوم: اقدام بر ضرر

آیا حدیث لاضرر شامل موارد اقدام بر ضرر است؟

گاهی نماز با وضو به خاطر ضرر آب به بدن ضرری است و گاهی نماز با وضو ضرری نیست و شخص کاری می‌کند که وضو بر او ضرری شود مثلاً او الآن وضو دارد و می‌تواند نماز را الآن به جا آورد لکن عمداً وضوی خود را باطل کرده و بعد از بطلان وضوی پیشین، وضوی مجدد به خاطر مرض به او ضرر دارد، در این فرع آیا ضرر وجوب وضو را برمی‌دارد؟

و مثل اینکه روزه گرفتن تا قبل از طلوع فجر برای مکلف ضرری نیست اما او قرص می‌خورد و بعد از خوردن قرص مجبور است هر دو ساعت یک بار آب بخورد تا قرص ضرر نکند، آیا لاضرر وجوب صوم را بر میدارد یا نه و مکلف باید روزه را بگیرد و لو ضرری باشد.

مرحوم سید یزدی در عروة الوثقی این مثال را ذکر کرده‌اند که اگر مکلف داخل وقت خود را عمداً جنب کند و بعد از اینکه خود را جنب کرد غسل برایش ضرری است لکن قبل از اینکه خود را جنب کند نماز با طهارت برایش ضرری نبود، چون او طهارت داشت اما الآن نماز با طهارت برایش ضرری است.

دقت شود بحث در جایی است که ضرر، ضرر محرّم نباشد، چون اگر ضرر ضرر محرّم بوده و در عمل عبادی باشد، آن عمل باطل است و بطلان به خاطر آن نیست که لاضرر وجوب عمل را برمی‌دارد بلکه به خاطر آن است که عمل محرّم صلاحیت ندارد صحیح و قربی واقع شود، بنابراین غسل در این مثال ضرری است اما ضرر آن در حد ضرر محرّم نیست.

در اینکه ضرر محرّم چه ضرری است دو قول وجود دارد، نزد برخی ضرر معتنابه ضرر محرّم است و در نظر برخی از جمله نظر تحقیق ضرری که به حد جنایت برسد ضرر محرّم است. بنابراین فرض مسأله در جایی است که ضرر غسل به حد ضرر محرّم نرسیده است.

0.2.1اقوال

در این امثله آیا لاضرر وجوب را ـ مثلاً وجوب روزه را ـ بر می‌دارد یا نه؟ سید صاحب عروه فرموده‌اند: نظر برخی از فقها این است که لاضرر وجوب روزه را برنمی‌دارد لکن اقوی آن است که لاضرر وجوب را برمی‌دارد لکن مکلف احتیاط کرده هم غسل نماید و هم تیمم کند، احتمال دارد وظیفه اش تیمم باشد و احتمال دارد وظیفه‌اش غسل باشد.

نظر مشهور و نظر تحقیق هم موافق با نظر صاحب عروه است و لاضرر وجوب را برمی‌دارد.

0.2.2ادله

0.2.2.1دلیل رافع نبودن لاضرر: عدم استناد ضرر به شارع

دلیل کسانی که قائلند لاضرر وجوب را بر نمی‌دارد و شخص باید نماز را با وضو بخواند و شخص جنب باید غسل کرده و نماز با غسل به جا آورد آن است که مفاد «لاضرر فی الإسلام» آن است که در اسلام و در دین ضرر وجود ندارد و ضرر وضو و غسل مستند به شارع نبوده و مستند به خود مکلف است و وقتی مستند به خود مکلف بود حدیث لاضرر از آن ساکت است و شامل ضرری که خود شخص اقدام بر آن کرده است نیست.

0.2.2.2دلیل رافع بودن لاضرر : استناد ضرر به شارع و عدم منافات آن با استناد به خود مکلف

دلیل مشهور بر رافع بودن لاضرر آن است که هر چند شخص در اینجا اقدام بر ضرر کرده است، وضوی خود را باطل کرده و مجبور است مجدد وضو بگیرد و وضوی جدید بر او ضرری است، لکن بعد از اینکه او وضوی خود را باطل کرد یا خود را عمداً جنب کرد وجوب غسل و وجوب وضو از سوی شارع موجب می‌شود او وضو و غسل ضرری انجام دهد و ضرر مستند به شارع است، اگر شارع وضو و غسل را واجب نمی‌کرد او مجبور به وضو گرفتن و غسل کردن نبود. و استناد وضو و غسل ضرری به شارع منافاتی با آن ندارد که این وضو و غسل ضرری به خود مکلف هم مستند باشد و این عمل از حیث اینکه به شارع مستند است شارع می‌گوید من در دین خود احکام ضرری ندارم. او وقتی که وضو داشت وظیفه‌اش نماز با وضو بود و وقتی وضویش را باطل کرد خود را از امتثال تعجیز کرد و با تکلیف نماز با وضو مخالفت کرد و این مخالفت مصداق معصیت است و اما بعد از معصیت وظیفه‌اش منقلب می‌شود به نماز با تیمم.[6]

0.2.3نکته: اشکال فلسفی در تقید لاضرر به عدم اقدام

در این تنبیه ذهن فقها به مناسبت متوجه اشکال فلسفی در تقید لاضرر به عدم اقدام شده است. و آن اشکال این است که آیا شارع مقدس می‌تواند لاضرر را به عدم اقدام قید بزند؟ این تقید از لحاظ عقلی این محال است و لاضرر نمی‌تواند به عدم اقدام مقید شود.

فردا وارد می شویم در شبهه فلسفوی این مسأله و جوابی که از این شبهه خواهیم داد، الحمد لله رب العالمین.


[1] جلسه 95 سه شنبه 21/12/1397.
[2] ملحقات عروه صفحه 115 مسأله 33.
[3] پرسش: موقف عدمی حظی از وجود ندارد تا گفته شود من موقف سلبی که منشأ ضرر باشد ندارم!پاسخ استاد: تعبیر شارع، تعبیر فلسفی نیست، فرض آن است که اگر شارع بگوید طلاق حاکم باطل است و اطلاق را امضا نکند، زوجه از این موقف شارع متضرر می‌شود و شارع می‌گوید من موقف ضرری ندارم.
[5] استاد معظم: به خاطر دو نکته می‌گویم «عدم تحریم» و نمیگوییم «جواز» اولا در نظر تحقیق جواز حکم شرعی نیست، ثانیاً فقها ملاحظه کرده اند که جواز یک سنخ حکمی است که نمی‌تواند ضرر مستند به آن باشد.
[6] پرسش: او الآن مضطر است به نماز با تیمم؟پاسخ استاد: ظهور «ما من محرم الا و قد احله الله لمن اضطره الیه.» از اضطراری که از ناحیه خود مکلف باشد منصرف است

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo