درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: بررسی کلام مرحوم شیخ/ بیع

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط إذا تعاقدا: فإن تقدم الإيجاب على القبول فقال: "زوجتك"

فقال: "قبلت التزويج" صح،

پرسش: اگر به وکیل بگوید این هم بگوید آری

پاسخ: آری بله، به صیغه امر یعنی مرحوم شیخ طوسی صیغه امر را گرفته تقدم ایجاب، تقدم قبول، این تقدم قبول نیست اصلا، روشن شد؟

پرسش: زوجنیها را به چه صورت ( مبهم4:50)

پاسخ: ببینید، خب اشکال ندارد، خیلی خب آن تمام شدنش محل کلام است، نه بحث سر دقت بکنید من می گویم عبارات را بیاوریم و بخوانیم نکته فنیش این است که این معلوم بشود مطلب چی بوده، ایشان دارد و اما إن تاخر الایجاب و سبق القبول فقال فإن کان فی النکاح فقال الزوج زوجنیها، ببینید ایشان زوجنیها را از تقدم قبول گرفته.

پرسش: مبهم 5:25

پاسخ: نه خب قبول نیست اصلا، اگر قبول بود موخر بود درست است؟ اگر گفت زوجتک نفسی، قال زوجینی نفسک، آن به جای قبول می گوید زوجینی، خب باطل است، روشن شد؟ این اشکال مال من نیست، در کتب حنابله هم آمده، خود حنبلی ها اشکال کردند تعجب است مرحوم شیخ طوسی این تعبیر را آورده.

پرسش: خود اهل بیت هم به ظاهر عمل می کردند، در همان عقد و این ها صیغ را می خواندند، به ظاهر عمل می کردند.

پاسخ: نه در این روایت که از اهل بیت آمده زوجتکها بما معک من القرآن فعلمها ایاه، این فلعمها ایاه در روایت ما آمده، صحیح هم هست سندش خوب است اما عنوان سهل ساعدی توش نیست، عنوان یک مرد و زنی و پیغمبر فرمود.

پرسش: شیخ عندنا که می گوید غیر از خودش بقیه

پاسخ: نمی دانیم، می گویم الان مشکل کار ما آن کتاب اصلی شافعی را من هنوز پیدا نکردم، نمی دانم از آن کتاب هست یا نه، چاپ شده ؟ نسخ خطیش هست؟ ما باید اول آن نسخه اصیل را پیدا بکنیم تا ببینیم ایشان چه کاری کرده؟ تصرف ایشان چه مقدار است، اگر بخواهیم علمی که ارزش نسبت داده بشود و اما اگر بخواهیم این مقدار، حالا فرض کنید مثل مواردی که ایشان در خلاف ادعای اجماع کرده و مسئله بین اصحاب ما اجماعی است.

پرسش: علمای ما قبل از شیخ طوسی نظرشان چی بود؟

پاسخ: هیچی ندارند، چون روایت ندارد. نه در بعنی دارند و نه در زوجنی دارند، در زوجنی در کتاب کافی آمده اما علمای ما نظری راجع به این ندارند. من چند بار تا حالا تکرار کردم لذا خوب دقت بکنید حالا بر فرض هم ایشان عندنا بگویند مثلا مرحوم شیخ انصاری عرض کردم این ها یک تفکری بوده که سعی بکنند یک مطلب را از یک کلام ولو به قول خودشان به اطلاق آن کلام، به ظاهر آن کلام، مثلا ایشان می گوید یمکن نسبة هذا الحکم، حکم یعنی چی؟ یعنی بعنی، لفظ بعنی، إلی کل من جوز تقدیم القبول علی الایجاب، هر کسی که اجازه داده، این روشن نیست، عرض کردم مشکل دو تا مشکل است، یکی تقدیم القبول علی الایجاب است، یکی این که اصلا بعنی قبول است یا نه؟ این بحث دیگری است، آن ها می گویند بعنی خودش ایقاعی است، معنای ایقاعی یک معنا را ایجاد می کند، مثل بعت نیست که لفظ ماضی باشد، معنای ایقاعی، اگر معنای امر بود دیگه نمی شود توش معنای نقل و انتقال باشد لذا اگر متاخر هم شد قبول نمی شود، فرق نمی کند، این تقدیم القبول نیست، لذا هم ایشان می گوید بین اصحاب اختلاف است، خود شیخ متحیر است، مثلا شیخ آخرش نقل می کند بله مرحوم شرائع گفته می شود قبول بر ایجاب مقدم بشود اما با بعنی نمی شود، ایشان گیر دارد، کل من جوز تقدیم القبول علی الایجاب بقول مطلق، ببینید عرض کردم یک زمینه ای بود که یک از عبارات در بیاورند، حالا عبارت هم نیست، مثل همین بحث عموم و خاصی که در اول بحث اصول کردیم، ببینید ایشان می گوید نسبة، می توانید نسبت، کل من جوز، هر کی گفت بقول مطلق پس می گوید به لفظ بعنی درست است، خب جوابش واضح است، تقدیم قبول به ایجاب یک بحث است، بعنی بحث دیگری است، شیخ می خواهد، یعنی شیخ می خواهد حتی المقدور قائل پیدا بکند. عرض کردم یک افرادی از فقها مثل مرحوم آقای خوئی اصلا کار به قائل ندارند، اصلا کار به فقهای بزرگ ندارند، یکی مثل مرحوم شیخ انصاری و جواهر که این مراد آن علما هم این است، یکی یکی هم، دو طرف است انصافا

پرسش: آقا خود تقدیم قبول بر ایجاب این اول کلام است، خودش اول کلام است، قبول کردم خب اما بر فرض تقدیم، بر فرض بگوییم تقدیم قبول بر ایجاب جائز است، بر فرض، کی گفت بعنی قبول است آخه؟ بحث سر این است، آن روایت معلوم نیست، اولا آن روایت پیغمبر است یا به قول آقایان وکالت، چون بعضی ها دارند وکالت، حالا بگوییم ولایت، بعد هم توش ندارد که آن مرد هم گفت قبلتُ

پرسش: عرف قبول دارد دیگه

پاسخ: این را ببیبنید عرف یک بحث است، بعد خواهد آمد، خود اهل سنت هم نوشتند، اصلا اهل سنت چرا گفتند می شود قبول مقدم بشود، گفتند چون عرف، چرا؟ چون گفتند ما معاطات را بیع می دانیم، خب این که از معاطات کمتر نیست، اگر گفت بعنی و بعتک از معاطات کمتر نیست دیگه، آن عرف ریشه در جای دیگه دارد، این بحث جای دیگه رفت، بحث تقدم قبول بر ایجاب نیست و لذا خواهد آمد، این مطلبی که شیخ می گوید این در کلمات اهل سنت دلیل آمده اصلا، اینی که شیخ می گوید، از شیخ می خوانیم، اصلا می گویند ما که گکفتیم معاطات بیع است، خب این هم بیع است دیگه، حالا می خواهد قبول، حتی به لفظ بعنی، یکی از وجوه بعنی این است، اگر گفت بعنی هذا الکتاب بالف تومان، گفت بعتک بالف تومان می گوییم اشکال ندارد. نکته، خود شیخ هم بعد خواهد گفت لکن شیخ این را زمینه بحث گرفته، شیخ ظاهرا به کلمات اهل عامه مراجعه ، اهل عامه این را دلیل گرفتند یعنی توضیح عرف شما، سلمنا عرف گفته لکن توضیحش این است که چون معاطات هم عرف می گوید بیع است، روشن؟

پرسش: قول پیغمبر هم می شود سیره، درباره هر کدام باشد درست است، قول هم باشد درست است

پاسخ: می گویم آن روایت پیغمبر یک مشکلی دارد، ببینید روایت پیغمبر یک مشکلی دارد و آن مشکلش این است که می گویند نگفته، در روایت نیامده که مرد گفته، خب نیامده، مشکل دومش این است که این کار را پیغمبر کرده، پیغمبر بعضی آقایان نوشتند وکالت گرفته از طرف، وکالت هم نباشد پیغمبر ولایت که دارند. اگر پیغمبر گفت زوجتکها ، اصلا تزویج با این واقع شده، زوجتکها بما معک من القرآن، دیگه قبول هم نمی خواهد.

پرسش: اول کلام است که پیغمبر ولایت داشته باشد

پاسخ: دیگه کم کم ولایت خدا و پیغمبر را، گفت اعرابی علی قدمیه می گفت تا باهاش بیعت نکنند ولایت ندارد، چهار تا عرب بدوی بهش بگویند تو ولی ما ولایت پیدا بکند و إلا فلا.

دو: اصلا دو باب است، چرا شما دو باب را خلط کردید؟ بحث تقدم قبول یک بحث است، بحث به صیغه افعل بحث دیگری است، خود ایشان هم ملتفت شدند، این إلا جواب بل یمکن نسبة هذا الحکم، بر می گردد می گوید نه، چطور نسبت بدهیم؟ محقق می گوید بعنی درست نیست اما قبول می شود بر ایجاب مقدم بشود پس دو بحث است و حق هم همین است، واقعش هم دو بحث است، چرا؟ چون بعنی خودش معنای ایقاعی دارد، وقتی که بعنی گفت ایقاع می کنید، ایقاع چی می کند؟ طلب، دیگه باهاش نمی شود ایقاع نقل و انتقال کرد، بحث سر این است و معانی انشائی تکرار بر نمی دارند یعنی تا گفت مثل لفظ مشترک در اکثر از معنا نیست، تا گفت بعنی طلب را ایجاد کرد، ایقاع طلب کرد، حالا می خواهد ایقاع نقل و انتقال بکند، دیگه بعد از ایقاع طلب جای ایقاع نقل و انتقال نیست، آن اشکالش این است، بحث تقدم قبول بر ایجاب نیست، آن نکته خاص خودش را دارد

پرسش: سکوت بعد از بعنی می شود دیگه، اول گفته بعنی بعد سکوت کرده

پاسخ: حالا این شد به معاطات و راه های دیگه شد.

پرسش: شاید آن نکته آن موقع حاضر نبوده، لذا هم گفتند این جا، ما عرض کردیم از مثل شیخ بعید است، نگفتیم از بچه طلبه ها مثل ما، می گوید آن نکته واضح، من چون مرحوم شیخ اولا خب ایشان انصافا آرا را دیده، مخصوصا آرای مرحوم شیخ جعفر کبیر، مرحوم آقا شیخ جعفر خیلی دقیق النظر است، انصافا هم در کشف الغطا و هم در همین حاشیه و انصافا در فقه شیعه در این فتره زمانی که منتهی به شیخ و صاحب جواهر می شود خیلی تفکرات خوبی را مطرح کردند، خیلی خوب کار کردند، انصافا عرض می کنم. در میان اهل سنت هم یک برهه های خیلی خوبی دارند، این برهه هم در فقه شیعه خیلی ممتاز است لذا من همیشه عرض کردم از مثل شیخ این معنا بعید است، نگفتم از مثل بچه طلبه ها مثل بنده، از مثل شیخ بعید است که هر کی آن جا این جور گفت، نه ربطی ندارد، یک بحث اصلا ماهیت بحث دو تاست، این یک نکته فنی دارد، این فقط تقدمش را ایشان دیده، بحث تقدم نیست، آن یک نکته دیگری دارد و لذا خود شیخ انصاری هم متحیر است، چرا مرحوم محقق گفته می شود قبول مقدم بشود اما بعنی نمی شود؟ این خیال کرده مثلا تنافی است، تنافی نیست، دو تا بحث است و حق هم با این آقاست، این دقت محقق است که اصولا دو بحث است، یکی بحث استیجاب است و یکی بحث تقدم قبول است، خلط نباید با هم بشوند.

پرسش: شیخ انصاری هم نکته آخرش دارند که همین استدعاست، شاید چون دلالت واضح نیست، حقیقت نیست

پاسخ: الان من امروز ربع ساع عبارت شیخ را برای همین خواندیم، ایشان گفت بل یمکن نسبة هذا الحکم إلی کل من جوز تقدیم القبول علی الایجاب، سه چهار سطر راجع به این مطلب نوشت، بعد خودش هم برگشت إلا أن المحقق، من می خواهم بگویم این سنخ بحث علمی نیست، اولا این که مجرد این که یک عده از فقها گفتند جائز است تقدیم پس حتما یعنی گفتند جائز نیست پس حتما به لفظ بعنی نمی شود، چه ربطی دارد؟ این که کلام علامه را هم آورده، بعد کلام علامه را هم آورده، من می خواهم بگویم این ها انصافا نکته فنی بحث را مراعات بکنند نه مجرد نقل.

پرسش: در همین استدعا نقل و انتقال خوابیده

پاسخ: عرض کردم اگر خوابیده به قرائن سیاقی است، اما خودش انشاء است. یعنی باید ایجاد بکند خوابیدن در آن کافی نیست، عرض کردیم صریح باید باشد مال همین جهت بود.

پرسش: پس بحث ما در معاطات نیست

پاسخ: آهان، اگر معاطات را قبول بکنیم این جا هم قبول می شود. در بعنی هم قبول می شود نه فقط در تقدم قبول، در بعنی هم قبول

دو تا نکته دیگه هم بنده اضافه کردم به کلام مرحوم شیخ چون شیخ با آن چه که متعارف است که از دو راه دیگه هم می شود وارد شد برای این که بگوییم این بحث فائده ندارد، به هر حال درست است چه به لفظ بعنی باشد و چه به لفظ قبلت باشد یا به لفظ دیگری باشد. یک نکته این بود که همین تعبیری که در کتاب سنهوری آمد که در تعریف عقد و بیع گرفته بود توافق ارادتین، آن چه که ما در عقد می خواهیم توافق ارادتین است، اگر توافق ارادتین خواستید انصافا در این ها هم هست، ارادتین در هر دو هست، همین عرفی که شما فرمودید توافق ارادتین هم در بعنی هست هم در سبق قبول هست، اگر معیار در عقد را توافق ارادتین گرفتید هست، این باز جای بحث ندارد.

این یک نکته که ما به عبارت مرحوم شیخ اضافه کردیم، یک نکته دومی هم، البته این توافق ارادتین چون در اصطلاح قدما هم نیامده بود.

یک نکته دیگه که آن هم چون در اصطلاحشان نبوده، اصلا در ذهنشان نبوده، چون این ها در دنیای اسلام هم همین اقوال فقهای اسلام، عرض کردیم در اصطلاحات قانونی قبل از اسلام در یونان قدیم بوده و در روم باستان بوده، یادم رفته، نسبت دقیق نمی توانم بدهم و فعلا هم در عده ای از قوانین اروپایی بیع را تعهد می دانند، تملیک نمی دانند، این را اگر شیخ ذکر نفرمودند چون این مطلب در کلمات اسلامیین نبوده، در کلمات اسلامیین مسلم بیع تملیک است، اما عرض کردیم در کلمات قانونی ها همین الان، همین زمانی که من هستم عده ای بیع را تعهد می دانند، ملک را به قبض حاصل می شود نه با بیع، اگر ملک را تعهد دانستیم چه به بعنی باشد چه قبول مقدم باشد چون تاثیر ندارد، می خواهد تعهدش را ابراز بکند، روشن شد؟ پس ایشان فقط یک فرض را خارج کردند بحث معاطات، دو تا را هم بنده اضافه کردم، یکی این که اگر بیع توافق ارادتین باشد اشکال ندارد، بعنی هم اشکال ندارد. دوم این که اگر بیع در حقیقت تعهد باشد، تملیک نباشد، بعد که من دادم شما گرفتید مالک می شوید، بیع توش تملیک نیست بنا بر این هم اشکال ندارد، نه سبق قبولش اشکال دارد و نه مسئله بعنی بودن.

پرسش: انتزاع خلاف ظاهر نیست؟

پاسخ: خلاف ظاهر است

پرسش: زوجه از کجا درست شد؟