درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی
98/11/01
بسم الله الرحمن الرحیم
محتويات
1بیع1.1الفاظ بیع
1.1.1الفاظ ایجاب و قبول
1.1.1.1اختلاف در تعیین موجب و قابل
1.1.1.2اشتراط عربیت در صیغه
1.1.1.3اشتراط ماضویت در صیغه
1.1.1.3.1بررسی ارزش اجماعات ادعا شده در تذکره
1.1.1.3.2جایگاه فقه تفریعی در فقه امامیه
موضوع: اشتراط ماضویت /الفاظ بیع /بیع
خلاصه مباحث گذشته:
بحث در مورد الفاظ بیع بود. یک بحث این بود که آیا میتوان با لفظ اشتریت ایجاب را محقق کرد یا نه؟ استاد فرمودند: مرحوم شیخ مناسب بود که اول حقیقت ایجاب و قبول را روشن میساخت و بعد وارد این مساله میشدند که آیا با اشتریت میتوان ایجاب را محقق کرد یا نه؟ در ادامه بحث به الفاظ قبول منتهی شد. در این جلسه به بررسی اشتراط ماضویت پرداخته میشود.
1بیع
1.1الفاظ بیع
1.1.1الفاظ ایجاب و قبول
1.1.1.1اختلاف در تعیین موجب و قابل
یکی از مطالب فرعی که مرحوم شیخ مطرح کردهاند این است[1] «لو أوقعا العقد بالألفاظ المشتركة بين الإيجاب والقبول، ثم اختلفا في تعيين الموجب والقابل ـ إما بناء على جواز تقديم القبول، وإما من جهة اختلافهما في المتقدم ـ فلا يبعد الحكم بالتحالف، ثم عدم ترتب الآثار المختصة بكل من البيع والاشتراء على واحد منهما». معیار کلی این است که اگر نقطه مورد دعوا واحد باشد، باب مدعی و منکر است و اگر نقطه مورد دعوا واحد نباشد، باب تحالف است. مثل این که یکی ادعا کند هبه است و دیگری بگوید رشوه است. در این جا محل ایجاب و سلب مختلف است. این مساله را قبلا مطرح کردهام و در این جا تکرار نمیکنیم.
1.1.1.2اشتراط عربیت در صیغه
مسئلهی بعدی که متعرض شدهاند این است که آیا عربیت در صیغه شرط است یا نه؟ ظاهر کلام مرحوم شیخ این است که جماعتی که عربیت را لازم دانستهاند در حد اجماع نیستند. «مسألة المحكي عن جماعة، منهم: السيد عميد الدين والفاضل المقداد والمحقق والشهيد الثانيان: اعتبار العربية في العقد، للتأسي ـ كما في جامع المقاصد ـ ولأن عدم صحته بالعربي الغير الماضي يستلزم عدم صحته بغير العربي بطريق أولى وفي الوجهين ما لا يخفى. وأضعف منهما: منع صدق العقد على غير العربي. فالأقوى صحته بغير العربي.
وهل يعتبر عدم اللحن من حيث المادة والهيئة، بناء على اشتراط العربي؟ الأقوى ذلك، بناء على أن دليل اعتبار العربية هو لزوم الاقتصار على المتيقن من أسباب النقل، وكذا اللحن في الإعراب.وحكي عن فخر الدين: الفرق بين ما لو قال: "بعتك" ـ بفتح الباء ـ وبين ما لو قال: "جوزتك" بدل "زوجتك"، فصحح الأول دون الثاني إلا مع العجز عن التعلم والتوكيل. ولعله لعدم معنى صحيح في الأول إلا البيع، بخلاف التجويز؛ فإن له معنى آخر، فاستعماله في التزويج غير جائز». این مطالب نکته علمی ندارد. مطلب اساسی این است که اگر لفظی در زبانی ولو غلط باشد ولی رایج شود عقد درست است.
«ومنه يظهر أن اللغات المحرفة لا بأس بها إذا لم يتغير بها المعنى». نکته همان عرف است. گفته شده: زمان رسول خدا (ص) حتی همان اطراف جزیرة العرب تلفظها فرق میکرد. «ثم هل المعتبر عربية جميع أجزاء الإيجاب والقبول، كالثمن والمثمن، أم يكفي عربية الصيغة الدالة على إنشاء الإيجاب والقبول».«ثم إنه هل يعتبر كون المتكلم عالما تفصيلا بمعنى اللفظ». یعنی دقیقاً نکات را بداند، یا اجمالاً کافی است و هر چند که مفردات را نداند.
1.1.1.3اشتراط ماضویت در صیغه
«مسألة: المشهور ـ كما عن غير واحد ـ: اشتراط الماضوية، بل في التذكرة: الإجماع على عدم وقوعه بلفظ أبيعك أو اشتر منّي».1.1.1.3.1بررسی ارزش اجماعات ادعا شده در تذکره
مرحوم شیخ انصاری و علمای قبل از ایشان این اجماعات را خیلی مؤثر میدانند، ولی به نظر ما ارزش علمی زیادی ندارد. خیلی از این اجماعات از فقه تفریعی است و از زمان شیخ طوسی در قرن پنج رایج شد و خیلی از این فتواها دلیلی از روایات و نصوص نداشتند و لذا مکتب قم هم موافق با آن نبودند و از طرفی مرحوم شیخ دارای قداست خاصی بود و مخصوصاً فقه تفریعی ایشان خیلی در شیعه تاثیرگذار بود. ظاهراً تا قبل از مرحوم شیخ، فقه تفریعی رواج نداشته است، چنان که در اول مبسوط نوشته است: حتی الفاظ روایت را جابهجا نمیکردند.[2]
1.1.1.3.2جایگاه فقه تفریعی در فقه امامیه
در حقیقت به خاطر وسعت جامعه بغداد نمیشد که فقه تفریعی نباشد و مرحوم شیخ مبسوط را به همین دلیل نوشتند. بیشتر آرایی که ایشان در مبسوط مطرح کرده است بعد از ایشان مورد قبول واقع شد. معمولا علامه وقتی میگوید: اجماع داریم، در مسائلی است که روایت ندارند و در مبسوط مطرح شده است، لذا ارزش علمی زیادی ندارد؛ لذا گفته میشود تا دویست سال مقلد مرحوم شیخ بودهاند. علامت این گونه اجماعات این است که قمی ها این فرع را نداشته اند و همچنین در کتاب نهایه مطرح نشده است.
«ولعله لصراحته في الإنشاء؛ إذ المستقبل أشبه بالوعد، والأمر استدعاء لا إيجاب، مع أن قصد الإنشاء في المستقبل خلاف المتعارف». مباحثی که به انشائات مربوط میشود، قسمتی از آن در اصول مطرح میشود( صیغه افعل و جمله خبریه...) و قسمتی از آن نیز در فقه مطرح میشود. قاعده کلی مطلب این است که معمولا انشائیات یا به وسیله معنای حرفی( لله علی الناس... المومنون عند شروطهم...) ایجاد میکنند و یا به وسیله جملات اسمیه ایجاد میکنند و یا به وسیله جمله فعلیه( ماضی و مضارع و امر) آنها را ایجاد میکنند. مرحوم شیخ در این جا انشاء را به وسیله جمله فعلیه( ماضی و مضارع و امر) مطرح کردهاند. به نظر من مع ان قصد الانشاء.... با لعله لصراحته .... یک وجه است و هر دو خلاف متعارف است.
«وعن القاضي في الكامل والمهذب: عدم اعتبارها، ولعله لإطلاق البيع والتجارة وعموم العقود».
برای رجوع به این ادله، اول باید عرفاً احراز عقدیت آنها بشود و بعد ببینیم شارع چیزی اضافه کرده یا نه. اگر عربی نباشد، در اصل عقدیت اشکال وجود دارد و اصل عقدیت محرز نشده است. اگر مضارع باشد، در اصل عقدیت اشکال داریم «وما دل في بيع الآبق». سائل رفاعه بوده است که خودش نخاس (برده فروش) بوده است، نقل میکند از امام سوال کردم: من بعضی از این کنیز و برده ها که فرار میکنند را میخرم. آیا اشکال دارد یا نه؟ اما میفرماید: یک ضمیمه ای هم داشته باشد و دستور میدهد که این گونه معامله را انجام بدهد: «أشتري منک هذه الجاریه مع هذا الشئ». در این تعبیر، با صیغه مضارع مطرح شده است. به نظر ما شاید مراد امام وعد باشد و معلوم نیست که صیغهی عقد هم همین باشد. از روایت استفاده نمیشود که صیغه عقد همین است.
«واللبن في الضرع: من الإيجاب بلفظ المضارع». در آن روایت آمده است که امام دستور میدهد مقداری از شیر دوشیده بشود و بقیه شیر داخل پستان را به ضمیمه این شیر بیع شود. در آن روایت نیز فعل مضارع مطرح شده است. به نظر ما این روایت نیز اشکال روایت قبلی را دارد.«وفحوى ما دل عليه في النكاح». خیلی تعبیر ایشان (فحوی) دقیق است. در باب نکاح احتیاط بین علما بیشتر است. در باب نکاح که شدیدتر است اگر با لفظ مضارع صحیح باشد، در بیع به طریق اولی میشود.
مرحوم خویی در این جا روایت ابان بن تغلب را مطرح کرده است که مشکل سندی دارد و روایت صحیح هم وجود دارد. عن أبان بن تغلب، قال: قلت لأبي عبد الله (ع): كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال: تقول: «أتزوّجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه (ص)، لا وارثة ولا موروثة، كذا وكذا يوما، وإن شئت كذا وكذا سنة، بكذا وكذا درهما»، وتسمى من الأجر ما تراضيتما عليه؛ قليلا كان أم كثيرا، فإذا قالت: «نعم» فقد رضيت، فهي امرأتك وأنت أولى الناس بها[3] از این که تعبیر به فعل مضارع شده است این که زن خودش را زوجه قرار میدهدیک نکتهی عرفی آمده است که گفتهاند: زن پیشقدم شود و خودش را زوجه قرار دهد.
بله، در نکاح متعه ممکن است مضارع در صیغهی عقد باشد؛ ولی علاوه بر مضارع بودن، ممکن است استیجاب هم باشد؛ چون از باب تفعل است. ایجاب حقیقی (زوجتک) هم باب «تفعیل» است و هم ماضی و در استیجاب (أتزوجک) هم مضارع است و هم باب «تفعل».
«ولا يخلو هذا من قوة لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء على وجه لا يحتاج إلى قرينة المقام، فتأمل»[4] . انصافاً تامل ایشان صحیح است. سابقاً ما گفتیم: در باب عقود ایقاع میخواهیم. در کتاب سنهوری توافق ارادتین تعبیر کرده است. ما عرض کردیم: این قول شبهه دارد و صدق بیع در صرف ابراز اشکال وجود دارد و باید ایقاع در آن باشد. ابراز با فعل ماضی و مضارع و... ممکن است، اما برای ایقاع و ایجاد لفظ معینی جز همان «افعل» وضع نکرده و انشا را با قرائن مقامی و حالی افاده میکنند. چون برای انشا، باب خاصی نیست و از الفاظ دیگری که معمولاً برای خبر است وام گرفتند. الفاظی که طبیعتا دلالت بر خبر میکنند و الفاظی را وام گرفتند که صراحتاً دلالت بر ایقاع کنند، لذا ماضی را آوردند که صریح در ایقاع است. چون خبر از گذشته میدهد. بر خلاف میفروشم که برای صراحت در انشا قرینه نیاز دارد. در باب تزویج زن که زوجت میگوید ماضی است. مرد بخواهد بگوید باید «أتزوجکِ» بگوید. این مطلب اشاره به این نکته است که ایجاب اساساً مال زن است. «أتزوجکِ» یعنی من زوجیت تو را قبول میکنم.