درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: صراحت داشتن الفاظ بیع /الفاظ بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد الفاظ معاملات بود. مرحوم شیخ قبل از این که وارد بحث الفاظ ایجاب و قبول بیع بشوند، یک بحث مقدمه‌ای دارند و آن عبارت است از این که به طور کلی الفاظ معاملات باید چه ویژگیهایی داشته باشد. خلاصه بحث این شد که مشهور قائل هستند که الفاظ معاملات نیاز به صراحت دارند و با کنایه و مجاز نمی‌توان معاملات را ایقاع کرد.

1بیع

1.1الفاظ بیع

1.1.1صراحت داشتن الفاظ

بحث ما در موارد الفاظ معاملات در دنیای غرب بود و مقداری از مطالب را از کتاب سنهوری نقل کردیم. باید توجه داشته باشیم که معلوم نیست که در زمان حاضر هم این مطالب در دنیای غرب مراعات بشود؛ اما از این باب که مساله مورد بحث روشن بشود به این مطالب پرداخته می‌شود.

سنهوری در کتاب الوسیط گفته است: تراضی به معنای توافق و تطابق ارادتین است. به نظر ما این کلام درست نیست. اولا باید یک مطلب باشد و قصدی به آن وجود داشته باشد و ثانیا حالت تراضی بعد از قصد بیاید و منشا اراده نیز رضایت است. پس هر چند که در عقدُ توافق ارادتین هست، ولی تراضیُ منشا قصد و اراده استُ نه این که تراضی، نفس اراده باشد. انشاء الله در بیع مکره انواع رضایت و اکراه را توضیح خواهیم داد. در بعضی موارد اراده هست؛ ولی رضایت نیست، مثلا کسی مضطر به فروختن خانه‌اش شده است. در این مثال رضایت نیست؛ ولی اراده وجود دارد. مشهور می‌گویند: چنین بیعی صحیح است؛ پس این که سهنوری گفته است: «التراضی هو التطابق ارادتین» صحیح نیست؛ زیرا رضایت منشا اراده است و رضایت غیر از اراده است.

بعد ایشان می‌گوید: «المقصود بالارادة هنا الارادة التی تتجه لاحداث اثر قانونی معین هو انشاء الالتزام» بعد به مناسبت کلمه اراده، یک مطلبی در حاشیه کتاب ص 174 مطرح می‌کند. و یقرّر علماء النفس أن الارادة یسبقها عملان تحذیریان و یلیها عملٌ تنفیذی فأول مرحلة هی اتجاه الفکر إلی عمل المعین ثم یلی ذلک مرحلة التدبر. بررسی کردن، تدبر از کلمه دَبر یعنی آخر امر، یعنی اول و آخر امرُ خروج و دخول و همه جهات را فکر کردند. فیزین الشخص الامرَ و یتدبره ثم تاتی المرحله الثالثة و هی امضاء عظیمة فی هذا الامر و البت فیه یعنی جزم بکند که انجام بدهد، تصمیم قطعی بگیردِ یعنی جزما و قطعا و هذه هی الارادة فإذا انعقد لم یبق و ذلک إذا مرحلة رابعة و هی مرحلة التنفیذ مرحله اجرا یا جری عملی یا تحریک عضلات نحو شیء. مثلا بنا می گذارد موبایل را بردارد، تحریک عضلات به نحو شئ می شود.

اراده‌ای که ایشان مطرح می‌کند، همان اراده تکوینی نزد ما است و حال آن که اراده ای که در قانون مطرح می‌شود، همان اراده تشریعی است. در اراده تشریعی سه مرحله وجود دارد:

    1. ملاکات: امور تکوینی نفس الامری که موضوع آثار قانونی است. مثلا بلند قد بودن مرد نسبت به زن هم یک امر تکوینی است اما موضوع برای اثر نیست. اما مرحوم نائینی صرف امور تکوینی را مرحله ملاکات می‌داند. به نظر ما ملاکاتِ تکوینیه ای در این جا مطرح است که موضوع برای اثر هم واقع شده باشد.

    2. حب و بغض

    3. اراده و کراهت: مراد از این اراده و کراهت، اراده و کراهت تشریعی است. یعنی شخص، تکلیف را بر عهده دیگری قرار می‌دهد. اما در اراده و کراهت تکوینی این گونه نیست، بلکه به شوق اکید و تحریک عضلات منتهی می‌شود و اراده و کراهت تشریعی به تحریک عضلات منتهی نمی‌شود؛ لذا ما در اراده و کراهت تشریعی سه رکن داریم: مرید و اراده و مریدمنه و در اراده و کراهت تکوینی دو رکن وجود دارد: مرید و اراده.

اراده ای که ما در باب معاملات مطرح می‌کنیم، اراده تشریعی است. برای این که بایع، مالک پول بشود، یک امر اعتباری را می‌پیماید؛ لذا بحث اراده ای که سهنوری در این جا مطرح کرده است، صحیح نیست.

بعد سنهوری می‌گوید: اراده کامنه فی النفس فهی عملٌ نفسی ینعقد به العزم علی شیء معین، ایشان از این راه مساله را مطرح کرده است در صورتی که این اراده ای که در این جا هستُ اعتبار نفسانی است.

بعد ایشان فصلی به نام « التعبیر الصریح و التعبیر الضمنی» دارد. صریح در این جا غیر از صریح در مقابل کنایه است.

التعبیر عن الارادة یکون باللفظ و الکتابة و الاشارة و یکون التعبیر عن الارادة صریحا إذا کان المَظهر یا مُظهر الذی اتخذه کلاما أو کتابةً أو اشارةً أو نحو ذلک مُظهر الموضوع فی ذاته للکشف یا مَظهر الموضوع فی ذاته للکشف عن هذه الارادة حسب المالوف بین الناس، یعنی مهم این است که این اراده را بین مردم ظاهر بکند.

بعد گفته است: در باب اراده در عقود دو نظریه کلی وجود دارد: یکی اراده باطنه است و دیگری اراده ظاهره است. ایشان می گوید: اراده باطنه تبحث عن الارادة فیما تنطوی علیه النفس اما مظهر تعبیر عن الارادة فلیس إلا قرینة علیها، یعنی ابراز اراده قرینیت دارد. این مطلب شبیه همان مبنائی که در حجیت ظهور ما عرض کردیم. یک مبنا در حجیت ظهور این است که کلام ظاهر است در این که مراد متکلم فلان مطلب است و لذا ظن آور است، ظهور کلام نسبت به مراد متکلم سنجیده می‌شود.

فإذا قام دلیلٌ من جهة اخری علی أن المُظهر المادی لا یتفق مع الارادة النفسیة، مراد از مظهر مادی همان لفظ و کتابت و اشاره است. این مطلب اشاره به همان مطلبی است که ما از اهل تسنن خواندیم؛ یعنی العبرة بالقصود لا بالعقود.

و إذا تعذر الوصول إلی معرفة الارادة النفسیة عن طریق الجزم فما علی القاضی طرق اثبات إلا أن یتعرفها عن طریق الافتراض یعنی باید بگوییم این لفظ ظهور در این معنا دارد فالارادة الحقیقیة اولا و إلا فالارادة المفترضة این مطلب در مورد کسانی است که دنبال اراده باطنه هستند.

بعد در فصل بعدی النظریة الارادة الظاهرة، در این نظریه فی النصف الثانی من القرن التاسع العشر بحث فقها آلمان به تعبیر ایشان، فقهای آلمانی، فقها یعنی قانوندان ها، قانوندان های آلمانی و علمای حقوق آلماننظریة الارادة الباطنة بحث المدقق من به شما عرض کردم یک دقت نظر و یک ظرافتی بکار بردند و خلصوا من بحثم خلصوا یعنی به این نتیجه رسیدند إلی أن هذه الارادة النفسیة لا یجوز أن یکون لها اثرٌ فی القانون. اراده قلبی و نفسی تاثیر گذار نیست و آثار قانونی ندارد. فهی شیءٌ کامنٌ فی النفس یک چیزی است که در قلب انسان در نفس انسان است و الارادة التی تُنتِج اثرا اراده وقتی می تواند اثر بگذارد هی الارادة فی مَظهرها الاجتماعی یا مُظهرها الاجتماعی باید به حد ابراز برسد لا فی مکمنها نه چیزی که در باطن است، نه چیزی که در قلب است و هی لا تختلج فی الضمیرضمیر وجدان چیزی که در وجدان انسانی هست، در ضمیر انسانی هستُ به درد نمی خورد، عمده اش چیزی است که آثار داشته باشد. و لا تاخذ الارادة مظهرا اجتماعیا إلا عند الافصاح عنها افصح عنه یعنی روشنش کرد. فالعبرة بهذا الافصاح إذ هو الشیء المادی الذی یستطیع القانونٌ أن یحیط به و أن یرتب احکامه چیزی که می تواند اثر داشته باشدُ افصاح و ابراز است. دون حاجة إلی تحصص تحصص مثل تجسس است یعنی تجسس کنیم و ببینیم در قلب اشخاص چه چیزی بوده است؟ دون ما حاجة الی تحصص ما تنطوی علیه النفس من نیات ما تنطوی علیه النفس بالنیة فإن القانون ظاهرةٌ اجتماعی لا ظاهرةٌ نفسیة یک امر روانی نیست، یک امر روانشناسی نیست و امر علمی نیست. یک امری نیست که به روانشناسی برگردد و الارادة الباطنة لا وجود لها إلا فی العالم النفسی فإذا أرید أن یکون لها وجودٌ فی العالم الاجتماعی وجب أن تتجسم این اراده فی المظهر المادی لها مراد از مَظهر یا مُظهر مادی که لفظ باشد و هو ما یستطاع ادراکه. و فی هذا استقرارٌ للتعامل اگر به ما عامل نفسانی اکتفا بکنیم این معاملات استقرار پیدا نمی کنند. برای استقرار معاملات و تاثیرگذاری و طمانینة و طمانینة لمن یسکن بحق إلی ما یظهر امامه من ارادة لا یستطیع التعرف علیها إلا من طریق التعبیر عنها

می خواهد بگوید تا مادامی که اعتبار در قلب است فائده ندارد. فلا یحتج علیه بعد ذلک بأن من تعاقد معه کان ینطوی علانیة اخری غیر التی تستخلص من الطریق الذی اخطاره التعبیر عن هذه النیة

بعددر هامش نوشته است: قد تاثر القانون الآلمانی بالفقه الآلمانی. مراد حقوق است فاخذ الی حدٍ کبیر بنظریة الارادة الظاهرة و تطبق القانون الانجلیزی هذه النظریة فی کثیر من الفروض البته قانون اراده باطنه برای یونان قدیم بود.

اما الشریعة الاسلامیة، این را در حاشیه دارد اما الشریعة الاسلامیة فلو أن القاعدة فیها إلا أن الفقها فی کثیرٍ من الفروض یقفون عند المعانی الظاهرة من الالفاظ التی استعملها المتعاقدان فلا یتعدونها إلی المعانی الکامنة فی السریة و لعل هذا یفسّر تحلیلهم الدقیق

این تحلیلهم الدقیق و لعل هذا یفسّر تحلیلهم الدقیق لبعض العبارات و الالفاظ و وقوفهم طویلا عند شرح ما تتضمنه هذه العبارات من المعانی

یعنی ایشان می خواهد بگوید سرّ این که در فقه اسلامی بر الفاظ زیاد کار شده است، در قوانین غربی نیست و ما یستتبعه اختلاف التعبیر من اختلاف الاحکام فلیس هذا منهم فی راینا استمساکا باللفظ بل هو تغلیب للارادة الظاهرة علی الارادة الباطنة جدٌ و لا یشترط اصحاب نظریة الارادة الظاهرة طریقا خاصّا لمظهر التاویل فأی مظهر من هذه المظاهر یصح عندهم و قد یکون هذا المظهر تعبیرا صریحا أو تعبیرا ضمنیا

و هم لا یکتفون من المظهر الخارجی بأن یکون مجردا دلیلٌ علیها، دلیلٌ یقبل اثبات العکس إذا تبین أن التعبیر الخارجی لا یتفق مع الارادة الداخلیة إذا تبین، و لو اتفقوا بذلک لاتفقوا مع اصحاب نظریة الارادة و لکنهم یذهبون إلی مدی و یعتبرون أن هذا المظهر الخارجی هو العنصر الاصلی للارادة

فالقاعدة المعروفة این در صفحه 179، القاعدة المعروفة فی القوانین اللاتینیة أن الارادة الباطنة هی التی یوخذ بها

در اصل این بوده و لکن نظریة حدیثة کان للآلمان الضلع الاکبر فیها تاخذ بالارادة الظاهرة و من هنا اختلفت المدرسة الآلمانیة مع المدرسة الفرانسیة فی العقد این عقد یعنی حقوقی کما اختلفتا فی الالتزام و کما اختلفتا اعتبارات شخصی هم ایشان یکی عقد را گفته کما اختلفتا فی الالتزام مرادش از التزام در این جا عهد است. و کما اختلفتا فی نظرة العامة للعلاقات القانونیة یکی هم اعتبارات قانونیکما اختلفا، فالاولی یعنی مدرسه لاتین و بعد فرانسه تقف امام المظاهر المادیة المحسوسة این را اصطلاحا نظرة موضوعیة نامیدند. و الاخری تنفذ الی البواطن النفسیة فنظرتها ذاتیة و إذا اقتصرنا علی العقد راینا مدرسة الفرانسیة مکتب حقوقی فرانسه، تاخذ بالارادة الباطنة و تاخذ المدرسة الآلمانیة بالارادة الظاهرة

مشکلی که وجود دارد این است که بعضی از مستشرقین اشکال می‌گیرند و می‌گویند: تفکراتی که در دنیای اسلام مطرح است، برگرفته از قوانین اروپایی است. در دنیای اسلام دو تفکر وجود دارد: یکی تفکر العبره بالمعانی است و دیگری العبره بالالفاظ است. مستشرقین می‌گویند: این تفکرات متاثر از دنیای غرب است.

در جواب ما می‌گوییم: در این جا دو مطلب وجود دارد. یکی بحث فقهای اسلام است و دیگری مکتب اهل بیت علیهم السلام است. ممکن است گفته شود که فقهای اسلام فی الجمله متاثر هستند و این نیز طبیعی است؛ اما روایات اهل بیت این گونه نیست. روایات اهل بیت متاثر از دنیای غرب نیست بلکه برگفته از وحی و مطالب حقه است.