< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

98/09/30

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 


موضوع:
الخراج بالضمان /معاطات /بیع


خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد قاعده الخراج بالضمان بود. به مناسبت قاعده الخراج بالضمان چند قاعده دیگر مطرح شد. قاعده لا یجتمعان الاجر و الضمان. الغرم بالغنم. النعمة بقدر النعمه. در این جلسه به بررسی کلام مرحوم نائینی در رابطه با جریان الخراج بالضمان در باب قرض پرداخته می‌شود.

 

1بیع

1.1معاطات

1.1.1الخراج بالضمان

بحث در مورد الخراج بالضمان بود. به این مناسبت وارد بحث از چهار مواد قانونی دیگر شدیم. یکی از آنها الغرم بالغنم بود. بنده تعجب کردم که چرا عکس این قاعده را مطرح نکرده بود؟ زیرا عکس این قاعده نیز عقلائی است. علاوه بر این، در قاعده النقمه بقدر النعمه، عکسش را مطرح کرده بود؛ اما نسبت به الغرم بالغنم، عکسش را مطرح نکرده بود.

1.1.1.1الغرم بالغنم

در روایتی از اهل تسنن در مورد رهن، قاعده الغرم بالغنم مطرح شده بود. آن روایت از ابوهریره نقل شده است و در کتابهای مشهور اهل تسنن ذکر نشده است. هرچند در کتاب صحاح سته ذکر شده است. متن آن روایت هم مختلف است و این روایت نیاز به یک بحث طولانی دارد که ما متعرض آن نمی‌شویم. اجمال مطلب این است: در آن روایت این گونه آمده است: اگر کسی مال خودش را رهن گذاشت، اگر منفعتی داشته باشد برای راهن است و اگر خسارتی داشته باشد هم بر عهده راهن است. لا یغلق یعنی ممنوع نمی‌شود از منافع. به عبارت دیگر رهن سبب نقل ملکیت به مرتهن نمی‌شود و به اصطلاح رهن تولید حق برای مرتهن می‌کند. رهن وثیقه مال است و موجب نقل ملکیت نمی‌شود. در روایات ما مضمون این حکم آمده است؛ اما خود قاعده نیامده است.

در رهن حتی حق انتفاع نیز وجود ندارد. مرتهن نمی‌تواند در هیچ قسمتی از مال مرهونه تصرف کند. بله گفته شده است: در دو مورد از مال مرهونه می‌تواند تصرف کند:

    1. استفاده از رکوب شتر در صورتی که علف شتر را مرتهن بدهد.

    2. استفاده کردن از شیر شتر.

بر خلاف عاریه که در آن تسلط بر منافع و استفاده از منافع به مستعیر نقل داده می‌شود. فرق بین انتفاع با منافع این است که در انتفاع نسبت شخص با عین لحاظ شده است؛ اما منافع چیزی‌هایی است که بر شئ مترتب می‌شود و فی نفسه لحاظ می‌شود.

به نظر ما قاعده الغرم بالغنم با قاعده الخراج بالضمان تفاوت دارد. در قاعده الغرم بالغنم بحث غنیمت مطرح است و بحث منافع مطرح نیست؛ اما در قاعده الخراج بحث منافع مطرح است.

1.1.1.2جمع بندی مطالب

گفته شد: الخراج بالضمان در منابع ما مطرح نشده است و مرحوم شیخ وقتی این قاعده را مطرح کرد فرمود: دلیلنا عموم قوله الخراج بالضمان. شیخ کاملا ملتفت است که این قاعده در روایات ما نیست؛ زیرا باید تعبیر به دلیلنا اخبارهم می‌کرد. اجماعی هم نیست؛ زیرا معمولا در چنین مواردی که اجماعی وجود داشته باشد، تعبیر به اجماع الفرقه می‌کند. نزد اهل تسنن نیز این قاعده در قرن اول شهرت نداشته است و در قرن دوم شهرت عملی داشته است؛ ولی مستند آنها این قاعده نبوده است. در قرن سوم نیز بخاری و مسلم سند روایت را خدشه کردند. بعضی اهل سنت نیز ضمان قهری را داخل در تحت این قاعده نمی‌دانند.

الخراج و الضمان لا یجتمعان: نسبت به این قاعده گفته شد: این قاعده روایت نیست؛ بلکه مستفاد از همان الخراج بالضمان است.

نسبت به الغرم بالغنم و النعمه بقدر النقمه نیز گفته می‌شود: این دو قاعده، امر عرفی هستند و با اصلاحاتی می‌توانند زیر بنای ماده قانونی بشوند.

1.1.1.3جریان قاعده الخراج بالضمان در معاطات

مرحوم نائینی می‌فرماید: إذا ظهر معنى الحديث إجمالا فنقول لو لم يرجع أحد المتعاطيين فنماء كلّ عين أو منافعها لمن بيده سواء قلنا بالملك أو الإباحة أمّا على الملك فواضح و أمّا على الإباحة فظاهر استبعاد الشّيخ الكبير قدّس سرّه بأنّه كيف يكون النماء للآخذ دون العين أنّ حدوث النّماء في ملك المباح له مفروغ عنه بل لا إشكال في أن السّيرة عليه أيضا فإنّه لم يعهد من أحد مطالبة النماء‌ و على أيّ حال قوله ص الخراج بالضّمان يشمل كلّ ضمان معاوضي سواء كان بالتّضمين الملكيّ أو الإباحيّ

انصافا به نظر ما ضمان با اباحه مناسبت ندارد. ضمان یعنی بر عهده گرفتن چیزی است و در اباحه چنین معنایی نهفته نیست. لأنّ كلّ مورد جعل ضمان مال بإزاء عوض بضمان أصليّ فعليّ مع كونه ممضى من الشّارع. ایشان از راه سیره امضاء را احراز کرده اند.

فالخراج مسبّب عن هذا الجعل و أمّا لو رجع أحدهما فحكم الرّجوع في المقام حكم الرّجوع في باب الخيار في أنّ النماء المتّصل يتبع العين دون المنفصل و المنافع المستوفاة قبل الرّجوع فإنّهما لمن كان العين بيده و لا وجه لاسترجاعهما منه و لو على القول بالإباحة‌

و بالجملة يشمل القاعدة المعاطاة على كلا المسلكين و إن تقدم عن المصنف القول بعدم انتقال النّماء إلى الآخذ نقلا عن بعض القائلين بالإباحة فراجع‌

به نظر ما اگر معاطات را تملیک مالکی بدانیم و مالک از قدرت مالکانه خودش استفاده کرده است و بعد گفته شود که مالک با تملیکش طرف مقابل را متعهد به ضمان کرده است، کلام مرحوم نائینی صحیح است. البته فراموش نشود که باید گفته شود سیره نیز پشتوانه این عمل هست. اگر این مطلب قبول نشود، از اساس معاطات صحیح نیست و در آن بحث الخراج بالضمان جاری نیست.

1.1.2مطلب دوم: فرق بین معاطات در بیع و قرض

مرحوم نائینی می‌فرماید: «الثّاني يظهر من المحقّق الثّاني على ما حكي عنه الفرق بين المعاطاة في البيع و القرض‌ فقال بحصول الملك في الأوّل كما هو مختاره فيها و الإباحة في الثّاني ثم رتّب عليهما أن نماء المبيع للمشتري دون نماء العين في باب القرض فإنّه للمقترض و لا يخفى ما فيه أوّلا من أنّه لا فرق بينهما فإنّ المعاطاة لو كانت مفيدة للملكيّة فلا فرق بين القرض و البيع و ثانيا لا فرق بين الإباحة و الملك في مسألة النماء لما عرفت أنّ قاعدة الخراج بالضّمان تشمل البابين هذا مع أنّ السّيرة قائمة في باب القرض أيضا انصافا این ادعا صحیح است. فإنّه لم يعهد مطالبة نماء العين من المقترض مطلقا‌ یعنی چه قرض با لفظ باشد و چه با فعل باشد»

در باب قرض مبادله وجود ندارد. معنایش این نیست، این صد هزار تومان در مقابل صد هزار تومانی که شش ماه دیگر از تو می‌گیرم؛ بلکه صد هزار تومان در ذمه قرار داده می‌شود؛ چون صد هزار تومان ملک مقترض نیست باید ذمه خودش را فارق کند؛ این فراق ذمه بدل صد هزار تومان نیست.

نکته ای که در باب معاطات وجود دارد این استکه تملیک به تنهایی نیست بلکه تملیک در مقابل عوض است. معاطات فقط تملیک نیست تا مثل قرض باشد بلکه تملیک در مقابل عوض است. لذا صحیح است که چون بدل آن را می‌گیرد گفته شود که عین را بر عهده طرف مقابل قرار داده است. عجیب است که مرحوم نائینی می‌فرماید: فرقی بین معاطات و قرض نیست.

1.1.2.1بررسی تملیک عین در قرض

اساسا یک بحث کبروی وجود دارد که آیا در قرض عین به مقترض منتقل می‌شود یا نه؟ ثمره این بحث در زکات و خمس جریان دارد. اگر کسی پنجاه گوسفند را به مقترض قرض داد و یک سال در دست مقترض بود، زکات بر عهده چه کسی است؟ اگر ملکیت به مقترض منتقل بشود، باید مقترض زکات را بدهد و اگر در ملک خود مقرض باشد، باید قرض دهنده زکات را بدهد

فتوای اصحاب این است که مقترض باید زکات بدهد، در اهل سنت مخالف داریم. عده ای از اهل سنت قائل هستند که در این جا بر عهده مقرض است نه مقترض. چون بعد باید پنجاه گوسفند را برگرداند و معنا ندارد که چهل و نه گوسفند را برگرداند.

مساله دیگری که در این جا وجود دارد، مسئله خمس است. فرض کنید سال خمسی مقترض رسید، آیا قرض خمس دارد یا نه؟ فتوا بر این است که ندارد؛ زیرا ظاهر آیه﴿ واعلموا انما غنمتم من شئ﴾[1] مبارکه بلکه آیتین این است که در باب خمس مالیات بر درآمد است، اما در باب زکات مالیات بر دارائی است؛ لذا به طور طبیعی زکات تکرار می شود. مثلا الان عوارض خانه را می گیرند، هر سال می آیند این عوارض تکرار می‌شود؛ زیرا این مال دارائی است ملک است؛ اما در باب خمس مالیات بر درآمد است و درآمد از قبیل صرف الوجود است یک بار بیشتر صدق نمی کند. ده سال هم نزد مکلف بماند درآمد همان لحظه اول است، این طور نیست که هر سال درآمد بر آن صدق کند، لذا در آیه مبارکه هم اگر شود، عنوان خمس غنیمت است، اما عنوان زکات مال است.﴿خذ من اموالهم﴾[2] صدقة عنوان مال است؛ لذاعبارتی که مشهور است المخس لا یخمس، نکته اش این است که عنوان درآمد همان دفعه اول صدق می کند؛اما صدق دارائی می کند؛ پس در این جا بر خود مقترض زکات هست و بر مقرض نیست، بر مقترض اخراج خمس واجب نیست؛ چون برای او درآمد نبوده است. ملک او هست، نسبت به ملک، ملک او حساب می شود.

بله، در باب خمس فرقی ندارد که شخص مالک عین باشد یا مالک فی الذمه باشد؛ لذا اگر سال خمسی مقرض فرا رسید، باید مقرض خمس پنجاه گوسفند را بدهد؛ زیرا مالک ما فی الذمه است. هر چند که می‌تواند صبر کند و مقترض قرض را برگرداند بعد خمس آن را بدهد. مهم این است که در باب خمس ملکیت بر درآمد لازم است، حال یا مالک عین درآمد است و یا مالک ما فی الذمه است.

نتیجه: اولا مقترض مالک مال مقروضه می‌شود. ثانیا خمس مال مقروضه بر مقترض واجب نیست؛ زیرا صدق درآمد نسبت به مقترض نمی‌کند. ثالثا بر مقترض زکات مال مقروضه لازم است؛ زیرا صدق دارائی برای مقترض می‌کند.

مرحوم نائینی فرمود: نمائات تابع عین هستند. این ادعا صحیح است. یعنی مقترض می‌تواند در نمائات عین مقروضه تصرف کند و مالک آنها می‌شود. برای اثبات این مطلب، نیازی به الخراج بالضمان نیست؛ زیرا چیزی که انسان مالک آن است، طبیعتا مالک نافع آن هم هست.

نتیجه: ادعای مرحوم نائینی صحیح است؛ یعنی نماء ملک مقترض است ( چه قرض به شکل معاطاتی باشد و چه به نحو لفظی باشد. اگر قرض محقق شد، نماءملک مقترض است؛ اما این ادعا ربطی به الخراج بالضمان نیست؛ بلکه به خاطر مالکیت مقترض نسبت به ملکیت عین است.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo