درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: الخراج بالضمان /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد قاعده الخراج بالضمان بود. استاد این قاعده را از منابع اهل تسنن نیز مطرح کردند. در این جلسه به بررسی قواعدی دیگری پرداخته می‌شود که با قاعده الخراج بالضمان قریب المعنی هستند.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1الخراج بالضمان

بحث در مورد قاعدۀ «الخراج بالضمان» بود. به همین مناسبت عباراتی از کتاب مجله الاحکام بیان شد. در مقدمه این کتاب چهار قاعده ذکر شده است. یکی از آنها الخراج بالضمان بود. یکی هم «الأجر والضمان لا یجتمعان» بود که یک تعبیر فقهی و مناسب با ابواب فقه است. در الخراج بالضمان احتمالاتی مطرح بود و الاجر بالضمان یکی از فروعات قاعده الخراج بالضمان است. می‌خواستند ضمان قهری (غصب) را هم با این قانون درست کنند، در حالی که باید با توجه به کلمه ضمان مساله را حل کرد. این قاعده ضمان قهری را درست نمی‌کند. گفته شد که ما چنین قانونی نداریم.

دو ماده دیگری وجود دارد. یکی از آنها«الغنم بالغرم» است. کسی که یک غرامتی می‌دهد به همان مقدار هم فایده می‌برد. مرحوم کاشف الغطاء هم این قاعده را با الخراج بالضمان متحد دانستند در حالی که یکی نیستند.

1.1.2مراد از غنم و غرم

ممکن است این قاعده با قاعده الخراج بالضمان در تعارض باشد. بیان تعارض این است: اگر کسی ماشینی را اجاره کرد که تا جمکران برود؛ ولی تا کاشان رفت، باید غرامت آن را بدهد؛ زیرا غنم در مقابل غرم است. اما قاعده الخراج می‌گوید: لازم نیست که غرامت بدهد؛ چون ضامن بوده است. مگر این که گفته شود مراد از غرم این است که تلف نشده باشد که خلاف ظاهر است.

«ومعناها: أن من ينال نفع شيء يتحمل ضرره».

از تطبیقات قاعده الغنم بالغرم این است که اگر دو شریک بودند و یکی از آنها پیشنهاد داد که دیواری بسازند ولی دیگری امتناع کرد، حکم شده است که دیوار ساخته بشود و نصف هزینه از این شریک اخذ شود؛ زیرا از این دیوار فایده می‌برد پس باید غرامت هم بدهد. خیلی عجیب است که مرحوم کاشف الغطاء این قاعده را با الخراج یکی ‌داند. ظاهرا دو قاعده مجزا هستند.

احتمال دارد که این فرع در راستای فقه حکومتی باشد. گاهی اواقت که یک قانونی را بخواهند به صورت فقه استنباطی در بیاورند و دلیلی نداشته باشند از فقه حکومتی استفاده می‌کنند.

از مادۀ 1319 تا 1328 را با «الغنم بالغرم» تصحیح کرده اند. مثلا خانه‌ای وقفی است و نیاز به تعمیر دارد، کسی که ساکن خانه وقفی است باید هزینۀ تعمیر رابدهد و حق ندارد که از منافع خود خانه هزینه کند. یعنی کسی که منفعت می‌برد باید غرامت آن را بدهد نه این که از منافع خود خانه هزینه بشود. یعنی الغنم بالغرم.

یا مثلا اگر چند نفر با بارهای گندم در کشتی هستند و کشتی به خاطر سنگینی در شرف غرق شدن است. تصمیم بر این شد که مقدار از بارها به آب انداخته شود تا کشتی سبک شود و مال یک نفر را در آب انداختند و کشتی نجات پیدا کرد. در این جا حکم شده است خسارت بر عهده تمام کسانی است که نجات پیدا کرده اند، زیرا غرم در مقابل غنم است. بحث که در این جا بوجود دارد، این است: تقسیم خسارت بر افراد است یا بر اموال است. مثلا اگر ده نفر در کشتی هستند خسارت را تقسیم بر ده می‌کنند یا به مقدار اموالی که در کشتی برای هر شخص وجود دارد تفسیم می‌شود؟ در همان کتاب گفته شده است: اگر حفظ متاع باشد تقسیم بر اموال می‌شود و اگر حفظ نفوس باشد تقسیم بر افراد می‌شود. در نفوس همه مساوی هستند و اگر برای حفظ متاع باشد مقدار متاع افراد مهم است.

قاعده غنم و غرم را گفته‌اند در عبارت شافعی هم وجود دارد. « (قال الشافعي): أخبرنا ابن أبي فديك، عن ابن أبي ذئب، عن ابن شهاب، عن ابن المسيب، أن رسول الله (ص) قال: لا يغلق الراهن الرهن من صاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه»[1]

ظاهرا مراد این است که اگر راهن خانه ای که قیمت آن دویست هزار ارزش دارد به رهن بگذارد و راهن از آن استفاده کند و قیمت آن کم بشود، اگر بنا بر فروختن خانه بود تا دین را استیفا کند، باید ارزش خانه را به دویست هزار تومان برساند؛ یعنی در مقابل استفاده باید خسارت را بپردازد.

1.1.2.1تفاوت بین قاعده الخراج بالضمان و الغرم بالغنم

به نظر ما بین قاعده الخراج بالضمان و الغرم بالغنم( یا بالعکس) تفاوت وجود دارد. زیرا:

اولا: در قاعده الخراج بالضمان، بحث ضمان مطرح است و ضمان یک مرحله پیشرفته ای است که با جعل متعاقدان محقق می‌شود. لذا بعضی از اهل تسنن قائل بودند که قاعده الخراج بالضمان شامل غصب نمی‌شود؛ چون جعلی در کار نیست؛ اما در قاعده الغنم بالغرم، بحث جعل متعاقدان مطرح نیست. یعنی یک شخصی مثلا از ده مرغ شخص دیگری نگه داری می‌کند و بعدا که آنها را پس می‌دهد، قاعده الغرم بالغنم جاری می‌شود و حق مطالبه دارد. اساسا از اول جعلی وجود نداشته است. بر خلاف قاعده الغنم بالغرم که به لحاظ اثر خارجی است و قرار دادی در کار نیست. در حقیقت قاعده الغنم بالغرم یک امر عرفی به لحاظ آثار خارجی است بر خلاف ضمان که یک امر جعلی و با قرارداد متعاقدان محقق می‌شود. قاعده الغنم بالغرم ناظر به عمل است بر خلاف قاعده الخراج بالضمان که ناظر به جعل قرار داد است

ثانیا: در قاعده الخراج بالضمان، اساسا بحث منفعت است و معنای خراج، منافع و نمائات است؛ اما در بحث الغنم بالغرم مساله منافع مطرح نیست. مثلا اگر کسی از مرغ های دیگری نگه داری کرد، حق ندارد که تخم آنها به صاحب تحویل ندهد؛ بلکه حق دارد حق الزحمه نگه داری را از صاحب آنها اخذ کند. بر خلاف الخراج بالضمان که می‌توانست خود تخم مرغ ها را نگه بدارد.

نتیجه: بین قاعده الخراج بالضمان و قاعده الغنم بالغرم، موضوعا و حکما تفاوت وجود دارد.

اصولا آوردن مطالب عرفی در متون قانونی صحیح نیست. البته شاید مراد این باشد که یکی از مدارک احکام نزد آنها عرف است. یعنی عرف حکم به الغرم بالغنم می‌کند. نظیر این که در قانون این مطلب بیاید که توانا بود هر که دانا بود. بعد مراد از این مطلب، اثبات رابطه بین دانایی و قدرت باشد. بله می‌توانند این مطلب عرفی را اول به شکل قانونی در بیاورند و بعد آن را در قانون مطرح کنند. مثلا گفته شود: در جامعه باید کاری بشود که دانایی سبب قدرت بشود. ماده قانونی یک حساب دارد اصطلاح عرفی و تعبیر عرفی حساب دیگری دارد.

1.1.3قاعده النعمه بقدر النقمه

ماده بعدی «مادة 88 النعمة بقدر النقمة یا النقمة بقدر النعمه» است که باید توضیح دهد چرا در «الغنم بالغرم» عکسش را نگفت ولی در این جا عکس ماده را مطرح کرده است؟ بعد عده‌ای از مواد را ذکر کرده‌اند

مثلا اگر انسانی گم شود، هزینه اش بر عهده بیت المال است؛ زیرا اگر فوت می‌کرد، ترکه آن برای بیت المال بود.

انصافاً این چهار قاعده مشکل دارد. دو قاعده (الخراج بالضمان و الاجر و الضمان لا یجتمعان)از آنها که روایتشان نزد ما مشکل داشت و دو قاعده دیگر هم امور عرفی است و آوردن امر عرفی در مادۀ قانون مشکل دارد.