درس خارج فقه استاد سیداحمد مددی

موضوع: الخراج بالضمان /معاطات /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مورد قاعده الخراج بالضمان بود. مرحوم نائینی ذیل تنبیه هشتم از معاطات این قاعده را مطرح فرمودند. استاد نیز به این مناسبت به بررسی قاعده الخراج بالضمان را در ضمن کلمات مرحوم نائینی پرداختند. استاد در جلسه قبل فرمود: اولا تفسیر ایشان از معنای ضمان تبعی صحیح نیست. ثانیا دلیل ایشان برای خروج این نوع ضمان از تحت قاعده صحیح نیست. ثالثا اگر تعبیر به ضمان تعبدی می‌کردند بهتر بود. بعد عباراتی از شرح تحریر المجله بیان فرمودند.

1بیع

1.1معاطات

1.1.1الخراج بالضمان

1.1.1.1جمع بندی مطالب مرحوم نائینی

مرحوم نائینی مجموعا چند نوع ضمان را مطرح کردند و حکم هر کدام را بیان فرمودند:

    1. ضمان جعلی اصلی فعلی ممضاة: مثل عقد بیعی که بین متعاقدان منعقد می‌شود. در این مورد قاعده الخراج بالضمان جاری است.

    2. ضمان تبعی: در این مورد قاعده جاری نیست.

    3. ضمان تقدیری: در این مورد قاعده جاری نیست.

    4. ضمان غیر ممضاة: مانند عقد فاسد. در این مورد نیز قاعده جاری نیست.

    5. ضمان قهری: مانند غصب. در این مورد قاعده جاری نیست.

مرحوم نائینی برای خروج و دخول این موارد در قاعده تمسک به عقلائی بودن و تناسب حکم و موضوع کرده است. به نظر می‌آید با این تمسک، روایت لغو می‌شود. زیرا اگر یک مورد داخل قاعده است و چهار مورد خارج است و حاکم به این مطلب نیز حکم عقلاء و تناسب حکم و موضوع باشد، دیگر روایت چه فایده ای دارد؟ لذا بعضی از اهل تسنن گفته اند برای این که روایت لغو نشود، موارد غصب هم داخل در قاعده است؛ چون در غیر این صورت روایت لغو است.

1.1.1.2هدف از بیان مطالب شرح تحریر المجلة

در جلسه قبل ما مطالبی را از مرحوم کاشف الغطاء از کتاب شرح تحریر المجله بیان کردیم. هدف ما این بود که بگوییم اگر بخواهیم مطالبی را در دنیای اسلام عرضه کنیم و در مذاهب مختلف بررسی کنیم باید احاطه بیشتری به مساله داشته باشیم. مثلا این مطلب را باید بدانیم که الخراج بالضمان در قرن اول شهرت نداشته است و در قرن دوم شهرت عملی داشته است و در قرن سوم مسلم و بخاری سند آن را قبول نداشته اند. در منابع شیعه نیز مطرح نشده است و امام هم حکمی بر خلاف این قاعده فرموده است. با توجه به این مطالب دیگر تعبیر به جوامع کلم نمی‌شود.

1.1.1.3الخراج بالضمان در منابع اهل تسنن

ایشان نکته فنی را روایت نمی‌داند بلکه علت تعلق منافع به مشتری را ملک مشتری می‌داند. یعنی چون بایع مبیع را به مشتری تملیک کرده است منافع آن هم برای مشتری است. منشا خراج در این جا ضمان نیست بلکه ملک است.

گاهی اوقات یک مطلبی نص روایت است اما وقتی می‌خواهند آن را به صورت قانون در بیاورند، مجبور می‌شوند که آن را مقداری تغییر دهند. مثلا لا ضرر و لا ضرار یک مطلبی است و یک معنای مشخصی دارد؛ اما اگر بخواهد به صورت قانون در بیاید، به آن فی الاسلام را اضافه کردند تا حاکم بر احکام اولیه بشود. یا مثلا برای این که از لا ضرر این استفاده را بکنند که لسان اثباتی دارد این تعبیر را اضافه کردند: الضرر یزال. یعنی ضرر باید از بین برود، پس لسان اثباتی دارد. اگر معامله ای ضرری باشد جعل خیار می‌کند و خیار را اثبات می‌کند. در محل کلام نیز این گونه است. اجر و ضمان با هم جمع نمی‌شوند از نتایج الخراج بالضمان است. اجر یکی از مصادیق خراج است. الخراج بالضمان مطلق است و عدم اجتماع اجر و ضمان در باب اجاره تطبیق شده است. یعنی الخراج بالضمان را به صورت قانون در باب اجاره در آوردند. الاجر و الضمان روایت نیست. در دیدگاه شیعه این مورد منصوص است. امام حکم کرده است که هم باید قیمت حیوان را باید بدهد و هم زائد بر اجاره را باید بدهد. لذا مرحوم کاشف الغطاء نیز فرمود: بل یجتمعان.

مرحوم کاشف الغطاء چهار مادۀ قانونی را که در مطرح شده است، ظاهراً یکی گرفته است. شرح المجله (نوشتۀ سلیل رستم باز) از شرح‌های خوب کتاب تحریر المجله است.

در این کتاب این گونه آمده است[1] : «{الخراج بالضمان} يعني: من يضمن شيئا لو تلف ينتفع به في مقابلة الضمان؛ مثلا لو رد المشتري حيوانا بخيار العيب وكان قد استعمله مدة لا تلزمه أجرته؛ لأنه لو كان قد تلف في يده قبل الرد لكان من ماله أي إن خسارته كانت راجعة عليه». از «اشباه» نقل می‌کند که غیر «الأشباه والنظائر» سیوطی است.

«وهنا سؤالان لم أرهما لأصحابنا: أحدهما: لو كان الخراج في مقابلة الضمان لكانت الزوائد». زوائد مبیع یعنی منافعی که دارد. «قبل القبض للبائع، تم العقد أو انفسخ، لكونه من ضمانه ولا قائل به». همان ضمان تبعی که نایینی فرمودند.

«وأجيب بأن الخراج يعلل قبل القبض بالملك». قبل از قبض ملک مشتری است و اگر تلف شد به بایع برمی‌گردد چون ملک عوض می‌شود. خراج مال ملک است، نه ضمان.

«وبعده به وبالضمان معا. واقتصر في الحديث على التعليل بالضمان لأنه أظهر عند البائع وأقطع لطلبه واستبعاده أن الخراج للمشتري». نکتۀ این که منافعش مال مشتری است چون تا حالا ملک او بوده و ربطی به «الخراج بالضمان» ندارد.

بعد مادۀ دیگری دارد. «[الأجر والضمان لا يجتمعان] مادة ( 86 )». «یجتمعان» در روایات ما آمده. اولاً اجر (اجرت) نوشته و در روایت «الخراج» (الخراج بالضمان) بود که شامل نمائات هم می‌شود.

«الضرر یزال» همان متن «لا ضرر» است که خواسته‌اند آثار قانونی بر آن بار شود این طور گفته‌اند. ضرر را باید از بین ببری. این یک نکتۀ فنی است که تعبیر گاهی عوض می‌شود. مثل احادیث من بلغ که آقایان ادعا کرده‌اند: در مستحبات دلیل ضعیف هم کافی است. خود این یک نکتۀ ظریفی است.

این جا هم روایتی ندارد که: «الأجر والضمان لا یجتمعان». اول باید خود قاعده توضیح داده شود که از کجاست. این یک برداشت قانونی از «الخراج بالضمان» در موارد اجاره است. اگر در مورد اجاره ضمان بود دیگر اجر ندارد.

«الأجر والضمان لا یجتمعان» اولاً در هیچ روایتی ندارد. ثانیا این مورد بالخصوص در شیعه روایت دارد که امام (ع) فرمودند: هم باید قیمت حیوان را بدهد و هم کرایه را.

«( المادة 545 ) من استكرى دابة إلى محل معين فليس له تجاوز ذلك المحل بدون إذن المكاري فإذا تجاوز فالدابة في ضمان المستأجر إلى أن يسلمها سالمة وإن تلفت في ذهابه وإيابه يلزم الضمان».

بعد دارد : «(المادة 546) لو استكريت دابة إلى محل معين فليس للمستأجر أن يذهب بتلك الدابة إلى محل آخر فإن ذهب وتلفت الدابة ضمن . مثلا : لو ذهب إلى (أسلمية) بالدابة التي استكراها على أن يذهب بها إلى تكفور طاغ وعطبت يلزم الضمان»[2] . در شرحش نوشته: «ولا أجر علیه؛ سواء هلکت الدابة أو سلمت».

«أما في الصورة الأولی فلأن الأجر والضمان لا یجتمعان، وأما في الصورة الثانیة فلأنه استوفی من دون عقد... فکان غاصبا ومنافع المغصوب غیر مضمونة». معلوم می‌شود در فقه احناف اطلاق «منافع المغصوب غیر مضمونة» را به‌تدریج تقیید زده‌اند. «إلا إذا کان وقفا، أو مال یتیم، أو مؤدی بالاستقلال».